BGH Urteil vom 14.10.1959 – 2 StR 249/59

2.

Nachschlagewerk: ja

Amtliche Sammlung: ja 2259 022

Sstpo §§ 52, 252

über die frühere richterliche Aussage eines Zeugen, der später von seinem Aussageverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch macht, darf n ur der Richter als Zeuge vernommen werden, nicht eine andere Person, dis bei der Vernehmung anwesend

war.

StPO § 81 c

Soll jemand, der nach § 52 StPO das Zeugnis verweigern darf, von einem Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit untersucht werden, so muß er über sein Recht, auch diese Untersuchung zu verweigern, besonders belehrt werden.

BGH, Urt.v. 14. Oktober 1959 - 2 StR 249/59 LG M.-Gladbach

2 StR 249/59

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Vertreter Xaverius F HD zu: GE. dort geboren am Ep 1900, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Unzucht mit einer Abhängigen u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14, Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenasel Bundesrichter Dr. Schalscha

als beisitgende Richter, Bundesanwalt Dr.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangesteliter EM

als Urkundsbsamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mönchen-Gladbach vom

20. Februar 1359 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Krefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten, einen häufig, aber nicht einschlägig vorbestraften Mann, wegen Unzucht mit seiner jetzt 22-jährigen Tochter Helga, begangen seit ihren zwölften oder dreizshnten bis zu ihrem zwanzigsten Lebensjahr, zu zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ihrenrechte auf fünf Jahre aberkannt.

Mit seiner Revision erhebt der angeklaxte Verfahrensbeschwerden und die allgemeine Sachrüge. Die Verletzung des Verfahrensrechts führt zur Aufhebung des Urteile.

1) Nachdem in einer früheren Hsuptverhandlung die Ehefrau des Angeklagten, die schwachsinnige Tochter fielga, sein Sohn Gerhard und sein Stiefsohn Heinrich EM als Zeugen genört worden waren, haban alle diese verwandten oder verschwägerten Zeugen in der dem Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung die Aussage verweigert. Die Strafkamner hat in dieser Hauptverhandlung viels Zeugen, darunter die Kriminalbeantin, die Helga Fb rusret verhört hatte, vernommen, ohne daß das Urteil irgendwie auf die Bekundungen dieser Zeugen zurückkommt. Inhaltlich behandelt das Urteil nur die Aussage des Referendars JB, der in der früheren Hauptverhandlung

als Zuhörer anwesend war und jetzt als Zeuge darüber gehört worden ist, was Frau Sibilla FE und Helga FM damals bekundet haben. Die Revision beanstandet dieses Verfahren, gegen das der Verteidiger erfolglos in der Heuptverhandlung Niderspruch erhoben hatte. Sie macht in diesem Zusammenhang insbesondere geltend, daß IB nur an Haıa von Notizen ausgesagt habe; dagegen sei er nicht imstande gewesen, darüber hinausgehende an ihn gestellte Fragen zu beantwordon; auch Über die Aussagen der anderen Verwandten, die in der früheren Verhandlung sieh entlastend zeäußert hätten, habe er nichts bekundet.

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Das Verfahren der Strafkammer war nicht zulässig; die Rüge der Verletzung der $} 52, 252 StPO ist begründet. Abweichend von der Rechtsprechung des Reichsgerichts hat der Bundesgerichtshof anerkannt, daß § 252 in Verbindung mit § 52 StPO nicht nur eine Zinschränkung des Urkundenbeweises durch Ausschluß der Protokollverlesung enthält, sondern allgemein die Verwertung der früheren Aussage eines Zeugen verbietet, der sein Verweilgerungsrecht erst in der Hauptverhandlung ausübt. Das bedeutet, daß die frühere aussage auch nicht mittelbar in die Hauptverhandluns, eingeführt werden darf. Daß es sich nicht nur um eine Frage der Zulässigkeit des Urkundenbeweises handelt, wird im vorliegenden Fall besonders deutlich, weil § 252 LtPO seinem Wortlaut nach auf das Verfahren der Strafkammer nicht anwendbar ist; denn die Aussage der Eelga Fb in der ersten Hauptverhandlung ist nicht schriftlich festgehalten worden, sodaß ein Urkundenbewcis von vornherein ausschied. Allerdings gilt vom allgemeinen Verwartungsverbot die Ausnahme, die der 1. Strafsenat in BGHSt 2, 99 dargelegt hat und die in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, daß nämlich der Richter über die frühere Aussage des weigerungsberechtigten Zeugen veruonmen werden darf, wenn dieser zuvor über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist (vgl. auch Urteil des erkennenden Senats in BGHSt 11, 7238). Jedoch hat eine nähere Umgrenzung dieser Ausnahme bisher nicht stattgefunden. Insbesondere ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden, ob es zulässig ist, außer dem Richter auch den Protokollführer oder eine sonstige bei der richterlichen Vernehnung anwesende Person über die frühere Bekundung zu vernehmen. Der Senat kommt zu dem Ergebnis, daß die frühere Aussage mittelbar nur durch Vernehmung des Richters, vor dem der weigerungsberechtigte

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Zeuge unter Verzicht auf sein Secht ausgesagt hat, in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf; er ist hierbei von folgender Erwägung susgegangen: j

Schon die erwähnte grundlegende entscheidung BG!St 2, 93 (106) hat zur Begründung für die unterschiedliche Beurteilung richterlicher und nichtrichterlicher Vernehmungen hervorgehoben, daß ein Zeuge, der nach richterlicher 3elehrung in freiwilliger zntschlieäung und im Bewußtsein ihrer Bedeutung und Tragweite aussage, auch die Folgen dieses Verhaltens auf sich nehme, die ihm das Gesetz an sich durch Zubilligung des Zeugniaverweigerungsraechts ersparen wolle. Damit ist zwar noch nicht ausdrücklich gesagt, aber schon angedeutet, daß es für die Zulässigkeit der mittelbaren .Einführung einer früheren Aussage entscheidend auf das Verständnis des Zeugen für die ihm eingeräumte Barechtigung arkommt. Das Reichagericht. hatte seit der frühen Sntscheidung RGSt 4, 398 nicht nur ein solches Verständnis, sondern auch die Jberzeugung des Richtere hierüber stets für unerheblich erklärt. Der Große Senat für Strafsachen ist dieser Ansicht in BGHSt 12, 240 nicht wehr gefolgt. Daraus ergeben sich gewisse Schlußfolgerungen. In erster Linie muß nunmehr anerkannt werden, daß die frühere Aussage mittelbar nur eingeführt werden darf, wenn der Zeuge den Entschluß zur Aussage mit dem Verständnis seiner Tragweite gefaßt hatte. Zweifelhuft könnte sein, ob der erkennende Richter selbst die .berzeugung hierüber gewinnen muß oder ob es genügt, daß dor frühere Vernehmungsrichter diese Überzeugung hatte. Es entspricht aber allgemeinen Grundeätzen des Prozeßrechts, daß sich der erkenneride Richter in allen das Verfahren und seine Zulässigkeit betreffenden Fragen die eigene Überzeugung zu bilden hat, sofern nicht das Gesetz im Einzelfall ausdrücklich das Gegenteil vorschreibt. Deshalb darf der erkennende

Richter nicht als bindend hinnehmen, daß der Vernehmungsrichter das Verständnis des weigerungsberechtigten Zeugen dejant hatte. Vielmehr muß er selbständig prüfen und feststellen, ob der weigerungsberechtigte Zeuge sich der Tragweite und Bedeutung seines sntschlusses bewußt war, weil

es erst und nur dann zulässig ist, dessen frühere Aussage mittelbar in die Hauptverhandlung einzuführen. Angesichts dieser Rechtslage verbietet ee sich, als Zeugen über die frühere Aussage außer dem Vernehmungsrichter andere bei

der Vernehmung unwesende Personen zu hören, weil diese über das erforderliche Verständnis des weigerungsberechtigten Zeugen und dessen freie üöntschließung fast nie Zuverlässiges bekunden können. Die Verantwortung für die Zulässigkeit

der früheren Vernehmung trägt allein der vernehmende Aichter; da nur er genötigt war, sich hierüber eine Überzeugung zu bilden, wird regelmäßig er a..lein auch in der Lage sein,

dem erkennenden Richter über die ihr zugrunde liegenden Tatsachen zu berichten.

Hinzu kommt folgendes: uber die Glaubwürdigkeit der früheren Bekundung des in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernden Zeugen kann der erkennende Richter regelmäßig keinen eigenen cindruck gewinnen. Die Beweislageist für ihn sehr viel schwieriger und die Gefahr der Yehlbeurteilung viel größer als in den Fällen, in denen frühere aussagen eines auch jetzt vernommenen Zeugen in die Huauptverhandlun; eingeführt werden. Der ichter muß die Slaubwürdigkeit fast stets Über Mittelspersonen prüfen. Zuverlässiges über die Glaubwürdigkeit kann aber regelmäßig nur der vernehmende äichter bekunden, weil ihn die richterliche Pflicht zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit zwingt, während Zuhörer dieser Frage nur selten besondere Aufnerksamkeit widmen.

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Der Senat kommt deshalb zu dem srgebnis, das andere Personen als der Vernehmungsrichter über die frühere Aussage eines Zeugen, der später von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch macht, nicht vernommen werden dürfen. Gerade der vorliegende Fall, bei dem es sich um die Bekundung einer schwachsinnigen Zeugin handelt, macht die Notwendigkeit dieser Be- “ schränkung besonders deutlich. Fand allerdings die frühere? ung, wie hier, vor einem Kollegialgericht statt, so können alle richterlichen itglieder des Kollegiuns, auch die isienrichter über die Aussage vernommen werden; die Beweismöglichkeit noch weiter einzuschränken und etwa nur die Vernehmung des Vorsitzenden zusulaasen, läßt sich bei Anerkennung des grundsätzlichen „tandpunkts nicht rechtfertigen.

Die Vernenmung des Heferendare IR war somit unzulässig. Da das Urteil auf seiner Bekundung beruht, muß es aufgehoben werden.

2) Helga FB ist nach der ersten Hauptverhandlung, in

der sie ausgesagt hatte, auf ihre Glaubwürdigkeit untersucht worden. Die xevision beanstandet, daß die Zeugin zuvor nicht über ihr Recht belehrt worden sei, diese Untersuchung zu verweigern; sie meint, daß infolgedessen der Sachverständigenbeweis über

die Glaubwürdigkeit nicht hätte erhoben und verwertet veerden dürfen. Auch diese Rüge greift durch.

§ 81 c StPO ist auf den beanstandeten Verfahrensvorgang nicht unmittelbar anwendbar. Zu den dort geregelten, durch eine Duldungspflicht ausgezeichneten Untersuchungen gehört die Untersuchung auf Glaubwürdigkeit nicht; diese braucht nicht geduldet zu werden, ist vielmehr stets nur mit Zinwilligung des Betroffenen zulässig. Ob Helge FREMR virksan eingewilligt hat, kann dahingestellt bleiben. übenaowenig braucht erörtert zu werden, ob in den Fällen dieses ullgeweinen Verweigerungsrechts das ohne Kinwilligung gewonnene

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Untersuchungsergebnis unverwertbar ist. helga FM konnte sn sich ohne Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen zum Angeklagten die Untersuckung verweigern.

Da es sich also bei Duläung der Untersuchung nicht um eine srfüllung der Zeugenpflicht handelt, besteht arı sich auch keine Belehrungspflicht. Gleichwohl kann dies nach Ansicht des Senats nicht gelten, wenn die zu untersuchende Person zu dem Angeklagten in einem Verhältnis steht, das sie nach § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugniasen berechtigt. Da

§ 81 c StPO bei den Untersuchungen, die zu dulden an sich Pflicht ist, die Belehrung vorschreibt, wäre es wenig sinnvoll, sie bei sonstigen Untersuchungen nicht zu fordern. Durch die Belchrung sollen der Zeuge und die zu untersuchende Person sich der Konfliktslage eindringlich bewußt verden, wenn es auch nicht darauf ankommt, ob sie aus diesem kiderstreit ihre äntscheidung treffen. Das Gesetz will nicht, daß jemand gu einem freiwilligen Beweisakt geger einen verwanäten Seschuldigten veranlaßt wird, ohne sich wenigstens der Konfliktslage bewußt gewesen zu sein. Da schon die Belehrung über die Zeugnispflicht, wenn sie bei seiner früheren Vernehmung erteilt wurde, zu wiederholen ist (RGSt 2, 192), muß erst recht neu belehrt werden, wenn ee sich um den Sonderfall der Zinwilligung in eine Untersuchung handelt. Der auf dem Mangel der Belehrung beruhende Progeßverstoß kann nur durch ausdrückliche Feststellung, daß die Untersuchung nicht verwertet wurde, g0- neilt werden (RGSt 29, 351); hier ist das Gegenteil der Fall.

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3) Da das Urteil auf die Verfahrensbeochwerden aufzuhsben ist, bedarf die Sachrüge keiner krörterung.

Baldus Busch Dr. Dotterweich Scharpenseel Dr. Schalscha