BGH Urteil vom 23.09.1959 – 2 StR 257/59

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Amtliche Sammlung: ja \ 7) StGB 88 40, 49 a

Auch wenn es nur zu Vorbereitungshandlungen nach § 49 a StGB gekommen ist, können Gegenstände, die einem in strafbarer Weise Beteiligten gehören und die zur Begehung des geplanten Verbrechens bestimmt waren, eingezogen werden.

BCH, Urt. v. 23. September 1959 - 2 StR 257/59 « LG Aachen

I

2 StR 257/59

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

.den Bergmann Heinz N mEEB zus VOR Kreis EEE MED, zeboren am GERN 1952 in Sag, zur Zeit in

Strafhaft in anderer Sache, wegen Verabredung und Anstiftung zum Straßenraub

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkunädsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts in Aachen vom 18. Dezember 1958 dahin abgeändert,

daß

1.) an die Stelle der Worte "Anstiftung zum Straßenraub" die Worte "versuchter Anstiftung zum schweren Raub" treten,

2.) gie Einziehung auf folgende Gegenstände beschränkt wirds eine Aktentasche, eine Gaspistole mit Munition und eine 9 mm-Steyr-Pistole.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Gründes

Der Angeklagte ist wegen "Verabredung und Anstiftung zum Straßenraub gemäß § 49 a StGB in Verbindung mit § 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGBtals gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20 a StGB zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Seine Sicherungsverwahrung wurde angeordnet. Waffen und Diebeswerkzeug, die für die Begehung des vom Angeklagten und seinem Komplicen Josef Ve geplanten Raubes sowie eines in Aussicht genommenen Einbruchsdiebstahls bestimmt waren, sind eingezogen worden.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts und macht insbesondere geltend, daß die Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts gegeben seien.

1.} Der Angeklagte und der Mitverurteilte Josef WE hatten den Entschluß gefaßt, unter Verwendung von Waffen im Stadigebiet von AB einen Raub auszuführen, Das Opfer des Unternehmens sollte eine Dirne sein, die man aus einer Gaststätte auf die Straße locken und dort berauben wollte. Alsdann Kamen der Angeklagte und WB überein, diesen Plan am 5. August 1958 in die Tat umzusetzen. Sie zogen auch für den Fall, daß der Raub scheitern sollte, einen Einbruchsdiebstahl in Erwägung, ohne jedoch insoweit eine bestimmte Absprache zu treffen.

Als sie am 5. August 1958 zur Begehung des Raubes in 3 _] unterwegs waren, erkannten sie bald, daß sich der Plan für sie als mit Aw Verhältnissen nicht vertraute Personen kaum verwirklichen lasse. Sie kehrten deshalb zum Bahnhof zurück und hielten dort im Wartesaal nach einem geeigneten Komplicen Umschau. Schließlich glaubten sie in einem ihnen bis dahin unbekannten 33jährigen Schlosser namens N;

der gerade aus dem Gefängnis gekommen war, den richtigen Mann hierzu gefunden zu haben. Ihn weihten sie in den Plan ein, NO fand sich auf ihr Zureden zur Mitwirkung bereit, jedoch nur zum Schein, wie sich später herausstellte. Denn er verständigte insgeheim die Polizei, nachdem mehrere Versuche, die sie gemeinsam unternommen hatten, um eine geeignete Dirne ausfindig zu machen, fehlgeschlagen waren.

2.) Zu Unrecht meint die Revision, daß es nach diesem Sachverhalt wegen des unbestimmten Kreises der Ag Dirnen und wegen der Unbestimmtheit des Tatorts an der er-

.. forderlichen konkreten Verabredung des Verbrechens fehle.

Es genügt, insoweit auf die ausführlich begründete Entscheidung des Bayerischen Obersten lLandesgerichts in NJW 1954, 1257 hinzuweisen. Spätestens,als die Angeklagten sich auf den Weg machten, um in Gaststätten nach einem für ihr Vorhaben geeigneten Opfer Ausschau zu halten, war ein ausreichend bestimmter Verbrechensplan gegeben:

3., Die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte

und der Mitverurteilte WM sich von dem nach ihrer Ansicht unentbehrlichen Komplicen EB "versetzt" glaubten, als dieser auch nach längerem Warten nicht wieder aus dem Lokal surückkehrte, und sie deshalb unverrichteter Dinge erneut

zum Hauptbahnhof zurückgingen, zeigt deutlich, daß der Angeklagte sich gehindert sah, ohne die Mitwirkung des MM allein zusammen mit WEB die an sich von ihnen nach wie vor gewollte Tat zu begehen. Daher ist die Folgerung des Gerichis, daß der Angeklagte und WEM nicht aus freien Stücken von ihren geplanten Verbrechen Abstand genommen haben, vieimehr deshalb, weil ihnen die Ausführung ihres verbrecherischen Planes zur vorgesehenen Zeit und am erwähnten Ort ohne die Mitwirkung des MB unmöglich erschien. rechtlich nicht zu beanstanden.

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4.) Daran, daß der Schlosser MB vestimmt werden sollte, der Zusammenhang der Urteilsgründe keinen Zweifel. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob auchdie erfolglose Aufforderung, Beihilfe zu einem geplanten Verbrechen zu leisten, nach § 49 a Abs. 1 StGB strafbar ist.

5.) Zur Klarstellung war der entscheidende Teil des angefochtenen Urteils in Übereinstimmung mit den Urteilsgründen dahin abzuändern, daß sich die strafbaren Vorbereitungshanälungen des Angeklagten nicht nur auf einen Straßenraub, sondern allgemein ‘auf einen schweren Raub, nämlich zusätzlich auf einen Raub

mit Waffen, bezogen, wie die im Urteilsspruch dazu angeführ-

ten gesetzlichen Bestimmungen auch ergeben. Ebenso war in dem entscheidenden Teil des Urteils zum Ausdruck zu bringen, daß es

sich neben der Verabredung nicht um eine Anstiftung, sondern

um eine versuchte Anstiftung (§ 49 a Abs. 1 StGB) gehandelt hat.

6.) Die Strafkammer hat den Angeklagten nur wegen der Verabredung des schweren Raubes bestraft. Sie nimmt an, daß die Beteiligten nur einmal nach § 49 a StGB verurteilt werden dürften, obwohl beide Handlungsformen des gesetzlichen Tatbestandes von ihnen verwirklicht seien, weil es sich bei der Verabredung eines Verbrechens und dem Versuch der Bestimmung eines anderen zu dem Verbrechen um zwar gleichwertige, untereinander aber unselbständige Formen der Deliktsvorbereitung handle. Ob dieser Ansicht und der für sie im Urteil gegebenen Begründung beizupflichten ist, kann auf sich beruhen. Denn der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß gegen ihn wegen der versuchten Anstiftung nicht zusätzlich auf Strafe erkannt ist.

7.) Die von der Strafkammer angeordnete Einziehung ent-

spricht nur zum Teil dem Gesetz. Die Waffen, die bei dem geplanten Raub verwendet werden sollten und die Aktentasche,

in der diese Waffen mitgeführt wurden, durften eingezogen werden;

dagegen nicht das Diebeswerkzeug; denn der Beschwerdeführer

und sein Komplice hatten zwar einen Einpruchsdiebstahl allgemein in Erwägung gezogen, zu einer konkreten Absprache war eg aber noch nicht gekommen»

Ob Gegenstände, die zur Begehung eines Verbrechens bestimmt waren, auch dann eingezogen werden dürfen, wenn es nur zu einer strafbaren Betätigung nach § 49 a StGB gekommen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher noch nicht entschieden. Die in § 49 a StGB beschriebenen Vorbereitungshandlungen sind nach den für den Versuch des Verbrechens geltenden Vorschriften zu bestrafen. Die Neufassung des Gesetzes enthält also keine selbständige Strafandrof Em Die gesetzliche Wahl der Versuchsstrafe für die genannten Vorbereitungshandlungen hat aber zur Folge, daß die Nebenstrafe der Einzighung auch im Bereich des § 49 a SteB zulässig ist. Denn der Gesetzgeber muß hierbei von der allgemein und seit langem anerkannten Rechtsauffassung ausgegangen sein, daß $-40 StGB auch bei nur versuchten Straftaten anzuwenden ist.

Weder der Wortlaut des § 40 StGB noch die bisherige Rechtsprechung stehen dieser Auffassung entgegen. In den Entscheidungen des Reichsgerichts findet sich zwar durchgängig der Ausspruch, die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, sei nur zulässig, wenn es mindestens zum Versuch dieser geplanten Straftat gekommen sei. Gleichwohl ist die Rechtsprechung zu dieser Frage, wie schon der frühere 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 8, 205, 213 hervorgehoben hat, nicht ganz übersichtlich; sie zeigt auch nicht überall eine einheitliche Linie. Während es die Entscheidungen RGSt 8, 349 und 57, 554 als selbstverständliche Voraussetzung bezeichnen, daß abgesehen von den Fällen des § 42

StGB nur Sachen desjenigen eingezogen werden können, gegen den zugleich eine Verurteilung wegen der die Dinziehung veranlassenden Tat erfolgt - es muß also wenigstens zu einem strafbaren Versuch gekommen sein -, wollen die Entscheidungen RGSt 27, 2435 36, 145; 49, 208 für die Zulässigkeit der Einziehung den Eintritt in das Versuchsstadium allgemein auch dann genügen lassen, wenn der Versuch als solcher gesetzlich nicht mit Strafe bedroht ist. Dabei muß bemerkt werden, daß keine dieser drei Entscheidungen, soweit der mitgeteilte Sachverhalt eine Beurteilung in dieser Hinsicht zuläßt; auf der erwähnten Rechtsansicht beruht. Der Bundesgerichtshof hat sich in der schon genannten Entscheidung BGHSt 8, 208, 212 zusdrücklich, wenn auch ohne Begründung, der ersten Auffassung angeschlossen. Dasselbe gilt überwiegend von den Äußerungen im Schrifitum (vgl. Frank 17. Aufl. § 40 II mit weiteren Nachweisen; Jagusch in LK § 40 II 25 Schönke-Schröder § 40 III 3)» Daran hält der erkennende Senat zunächst insofern fest,

daß eine an sich straflose Betätigung, mag auch begrifflich bereits ein Versuch vorliegen, die Zulässigkeit der Einziehung grundsätzlich nicht begründen kann. Das verbietet der Charakter der Einziehung als einer Nebenstrafe. Indem 8 40 Abs. 2 StGB nicht otwa allgemein die Einziehung "durch! Urteil vorschreibt, sondern die Einziehung "im" Urteil, ist klargestellt, daß nur eine strafbare Betätigung die Nebenstrafe der Einziehung auslösen kann. Dies allein steht auch im Einklang mit der allgemein anerkannten Funktion des § 42 StGB; der nicht etwa für die Fälle fehlender Tatbestandsmäßigkeit oder auch nur fehlender Schuld gedacht ist, sondern lediglich einen selbständigen prozessualen Weg zur Durchsetzung der Rechtsfolgen des § 40 StGB eröffnet, ohne dessen voraussetzungen einzuschränken.

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Das bedeutet aber andererseits nicht, daß in jedem Palle nur ein strafbarer Versuch die Zulässigkeit der Einziehung begründen könnte, dagegen nicht auch eine strafbare Vorbereitungshandlung nach § 49 a StGB. Man darf nicht übersehen, daß das Reichsgericht bei der Wahl seiner Formulierungen die Möglichkeit strafbarer Vorbereitungshandlungen niemals in Erwägung gezogen hat, daß es ihm vielmehr bei der Auslegung des § 40 StGB in den genannten Entscheidungen stets nur um die Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen gegenüber dem Versuch ging.

Aus dem Wortlaut des § 40 StGB können keine Bedenken hergeleitet werden. Die Zulässigkeit der Einziehung braucht nicht etwa deshalb von der Mindestvoraussetzung eines strafbaren Versuchs abhängig gemacht zu werden, weil § 40 StGB vom Eigentum "des Täters oder Teilnehmers" spricht. Dadurch sollte nur sichergestellt werden, daß nicht unbeteiligtie f Dritte von der Einziehung betroffen werden. Das Gesetz 18ßt sich zwanglos so deuten, daß unter den Tätern und Teilnehmern auch solche Beteiligte zu verstehen sind, die nach dem Verbrechensplan als Täter oder Teilnehmer in Aussicht genommen sind. Im übrigen müßten nach Ansicht des Senats etwaige Bedenken gegen diese Auslegung deshalb zurücktreten, weil die Strafdrohung des § 49 a StGB mit der Bezugnahme auf die Versuchsbestimmungen jedenfalls die entsprechende | Anwendung des § 40 StGB in dem Sinne vorschreibt, daß Beteiligte nach § 49 a StGB den Tätern oder Teilnehmern gleichzustellen sind.

Das Ergebnis ist, daß ein Gegenstand, der zur Begehung eines Verbrechens bestimmt war, auch dann eingezogen werden kann, wenn es nur zu einer strafbaren Vorbereitungshandlung gekommen ist, und der Gegenstand einem Beteiligten gehört, der sich nach § 49 a StGB strafbar gemacht hat.

Das Urteil 4 StR 245/55 vom 30. Juni 1955 (nJw 1955, 1327) steht nicht entgegen, weil ihm die hier entschiedene Rechtsfrage nicht zugrunde liegt. Kriminalpolitisch ist das Ergebnis erwünscht. Pflichtmäßiges richterliches Ermessen wird von der Möglichkeit der Einziehung nur zurückhaltend Gebrauch machen, wenn es sich statt um Vollendung oder Versuch nur um strafbare Vorbereitung handelt. Andererseits ist es gerecht, daß Verbrecher, die bei Verabredung eines Raubes den Gebrauch von Waffen in Aussicht nehmen, mit der Einziehung dieser Waffen bestraft werden können.

Von der Einziehung der Diebeswerkzeuge war hingegen abzusehen, da es hinsichtlich des erwogenen Einbruchsdiebstahls noch zu keiner strafbaren Vorbereitungshandlung gekommen war.

8.) Im übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen durchgreifenden Rechtsmangel erkennen lassen, so daß die Revision im wesentlichen zu verwerfen ist.

Baldus Dr. Dotterweich Dr. Schalscha Menges Kirchhof