BGH Entscheidung vom 14.01.1959 – 2 StR 359/58

2268 083

Im Namen des Voikes

In der Strafsache gegen

den Arbeiter, früheren Zollgrenzassistenten Willi E EEE

aus AM, zeboren am 927 in STE

wegen schwerer passiver Bestechung U.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14, Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalschs Bundesrichter Dr. Menges

.als beisitzende. ‚Bichter,

Bundesanwalt Dr. als ‚Vertreter der. Bundesanwaltschaft,

Tustizangestellter. „als Vrkunäsbeanter ‚der Genchäftastelle, für Recht: erkannte 5.” Er BE TE RE Auf die Revision: des ahgeklagtän wird das- Urteil des "Landgerichts” in Aächen: vom 25... ‚Juni. 1956. um. ,

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1.) im Schuldspruch‘ ‚dekin geändert, daß der Angeklagte wegen schwerer passiver: :Bestechung in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit:Vorteilsbeihilfe zur Abgabenhinterziehung ‚verurteilt wird,

2.) im Strafausspruch in’ den Fällen Josef. Sp una Schü nit den Feststellungen aufgehoben, ferner im Gesamtstrafausspruch. :

Im Umfange der Aufhebung wird die. Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,

an das Landgericht. zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprcchung im übrigen wegen schwerer passiver Bestechung in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorteilsbeihilfe, davon in zwei Fällen zur gewerbsmäßigen bandenmäßigen und in drei Fällen zur einfachen Abgabenhinterziehung zu eier Gesamtsirafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen von je 100 DM und drei Geldstrafen von je *0O DM verurteilt, ferner zur Leistung von Weriersatz in Höhe von 172 878 DM. Außerderdem wurden 2706 DM für verfallen erklärt.

Mit seiner Revision macht der Angeklagte die fehlerhafte Anwendung sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel führt teilweise zum Erfolg. 1.) Die Verurteilung des Angeklagten wege schwerer passiver Bestechung (§ 332 StCB) in fünf ‚Fällen begegnet keinen Bedenken. Auch die Annahme der: Tatmehrheit. ist entgegen der Auffassung der- Revision nicht rechtlich, fehlerhaft. Die von der Strafkanifer, ‚estroffenen Fephsiellungen: gaben ihr keinen Anlaß; einen alle Besigchüngagälls, ümfassehden Gegamtvorsatz

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zu bejahen. Ein*solcher-hätte- von, Soräherein den. ‚Gesamtertolg,

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umfassen. müssen. Hierdük Ast ments tdärgetane Dazu, würde es auch nicht gentigt' haben; daß Agn Imgiingte sich: im Hinblick auf die Einrichtung- seines’ "Haudstaräee, entschlossen hätte, gegen entsprechende Bezahlung. ‚jeden, ‘der. ihn dafür in Anspruch nahm, und der ihm geeignet zu sein schien,- durch. Vernachlässigung sei-

ner Kontrollpflichten beim Schmugesln zu helfen.

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20) Zu beanstanden ist, -das Urteil “jedoch insofern, als der

Angeklagte in zwei Pällen- - in Tateinheit mit der schweren

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passiven Bestechung - der Vorteilsbeihilfe zur "gewerbsmäßigen “ und bandenmäßigen" Abgabenhinterziehung schuldig befunden worden ist, weil er den Schmugglern Josef SR nd Sch un WER zünstige Zeiten für Schmuggelgänge von Trägerkolonnen gegen Entgelt bekanntgegeben hat:

Die Strafkammer geht zwar zutrefferd davon. aus, daß Josef SM und Sch sie Angaben- (Zoll.-)hinterziehurg gewerbs- und bandenmäßig (§ 401 Abs, i, Abs..2 Nr. 1 AbgO) verübt haben. Sie hat auch festgestellt, daß der Angeklägte die Tatsachen kannte, aus denen sich das ergibt. Daß er selbst aber gewerbs- und bandenmäßig gehandelt habe, ist in den Urteile gründen nicht erörtert. Gleichwohl hat das Landgericht hier die . Vorschrift des § 401 b AbgO iVm. § 49 StGB herangezogen. Das , ist rechtlich fehlerhaft.

Die Gewerbsmäßigkeit ist eine persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs, 2 StGB, Dies ist - auch für den Bereich des Steuerftrafrechts — schon seit langem in der Rechtsprechung ' anerkannt (BGHSt 6, 260, 261 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise). Es kommt also für die Anwendung des „ ‚Gesetzes nur darauf an, ob der Angeklagte selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Im Ergebnis gilt, dasselbe für die Bandenmäßigkeit. Wie der Große Senat für Strafsachen in dem zum Abdruck = in der Entscheidungssammluig des Bundesgerichtshofs bestimmten} Beschlusse vom 10. November 1958 - G68St 1/58 - entschieden und.) räher dargelegt hat, wird der Tatbestand des § 401 b Abs. 2 Nr, i AbgO von dem an einem Schmuggelunternebhmen Beteiligten - nur verwirklicht, wenn er, sei.es als Täter oder als Gehilfe, bei der gemeinschaftlichen Ausübung des Schmuggels mitanwesend ists: also örtlich und zeitlich mit den anderen Bandenmitgliedern zus# menwirkt. Wer daher, ohne diese Voraussetzung zu erfüllen, einen Bandenschmuggel fördert, ist nicht, nach § 401 b AbgO sondern nach § 396 i:V.m. § 49 StGB oder nach den §§ 396, 398 AbgO strafbar. Der Angeklagte ist aber nicht Mitglied einer Bande

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gewesen. kr ist auch nicht etwa deshalb als ein solches Miiglied anzusehen, weil er bei zwei Gelegenheiten die mit mehreren Schmugglern besetzten Kraftwagen hat ungehindert passieren lassen; denn das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfordert, daß sich die Verbindung gerade gegen die Zollbeanmten richtet (vgl. BGH Urteil vom 24. Mai 1955 - 1 StR 200/54 -, nur im Leitsatz veröffentlicht bei Herlan GA 1955, 3665 RGSt 5%, "051.

Demnach kann mangels hinreichender Darlegunren zu seinem gewerbs- und bandenmäßigen Handeln des Angeklagten desren Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe zur "gewerbsmäßigen unä bandenmäßigen" Abgabenhinterziehung nicht aufrechterhalten

‘werden. Er ist vielmehr auch insoweit nur der Vorteilsbeihilfe

zur einfachen Abgabenhinterziehung schuldig.

3.) Dies kann im Schuldspruch durch eirie entsprechende Änderung von hier aus zum Ausdruck gebracht werden. Im Strafausspruch muß das Urteil jedoch in den Fällen Josef Ss und Schün

aufgehoben werden, weil die Strafkamner: ‚die hier erkannten Strafe

möglicherweise nleäriger hemeaaen ‚haben würde, wenn sie eine

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R ’ x. Be & Bi a“ en . u Die anderen Einzelstrarök. ‚weraen. Atorgon nicht berührt.

Angesichts ‚ihrer geringe en Höhßwon je eideii. Monat- ‚Gefängnis

und je 10 DM ‘Geldstrafe isties’ Bungeschlögseni, daß sie von den

aufgehobenen Strafen zum’ Nachteil: :des "Angeklagten hesein-

flußt sein könnten. Was die Reviaron gegen die Strafbemessung

vorbringt, ist offensichtlich wubegriindet,

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4.) Die Sirafkamner wird“ "gomit- in: den Fällen Josef Sm

und Schi neue Strafen festsetzen und, soweit Freiheitsetrafen ihn Betracht kommen, aus ihnen und den bestchengebliebenen Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe bilden müssen, Zu-

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gleich ist über die neben dieser nach § 76 StGB zu verhängenden Maßnahmen zu befinden, zu denen auch die Entscheidung über die Leistung von Wertersatz gehört. Dazu sei bemerkt, daß der gegen die - bisherige - Wertberechnung erhobene Einwand der Revision, hierfür sei der Wert zur Zeit der Tat maßgebend, .nicht zutrifft (BGEHSt 4, 305 ??). Auch kommt der Ausspruch einer gesamtschuläner;. schen Haftung mit anderen an den Taten des Angeklagten Beteiligten nicht in Betracht, da diese - jedenfalls bisher -- nichi verurteilt worden sind.

Baldus Dr, Dotterweich Scharpenseel

Dr. Schalscha Menges

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