BGH Entscheidung vom 13.09.1957 – 2 StR 317/57

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rauchwarenkaufmann Hans Joachim H EB aus ED geboren am ED 19:7 in zB.

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern u.a.

hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. September 1957, an der teilgenommen haben:

für Recht erkannt;

Senatspräsident Dr.Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Hübner.

Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, .

Sustizangestellter iin als Urkundsbeanter ‚der Geschäftsstelle,

un:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 9. April 1957 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen vollendeten und versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB verurteilt : worden ist, in vollem Umfange,

db) in den übrigen Fällen im Strafausspruch, c) im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB in vier Fällen / . > (il. Vorgang), rn und m 78 wegen versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB in einem weiteren Falle (Peter rg; wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Helmut Fi) und wegen Vergehens nach § 175 StGB (OB 2: Vorgang) zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt, auf die sie die Untersuchungshaft angerechnei hat:

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sowie die fehlerhafse Anwendung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

1. Allerdings greift die Rüge nicht durch, § 55 StPO sei verletzt, weil die jugendlichen Zeugen m.

og: > und m ) in der Hauptverhandlung

dahin belehrt worden seien, ihnen stehe kein Auskunftsverweigerungsrecht zu. Wie aus der gerichtlichen Nieder-

schrift über die Hauptverhandlung hervorgeht, hat die

Strafkammer jeweils vor der Vernehmung dieser Zeugen

festgestellt, daß jeder von ihnen "wegen der vorliegen- . den Sache durch den Jugendrichter mit einer Ärbeitsaufla- u .,ge gemaßregelt wurde, so daß für ihn auf Grund seiner ‚Aussage die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung nicht

mehr besteht". Hieraus ergibt sich, daß die Strafkammer der Überzeugung war, für die Jugendlichen sei die

Urie

Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung nicht mehr vorhanden. Damit hat sie das Vorliegen einer solchen Gefahr aus tatsächlichen Gründen verneint. Daß diese Gründe nicht vorgelegen hätten, ist nicht ersichtlich. Die Revision hat hierzu auch nichts vorgetragen; sie meint vielmehr, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer bei ihrer Überzeugungsbildung davon ausgegangen sei, "die Maßregelung erwachse in der Weise in materielle Rechtskraft, daß im Falle neuer Umstände jugendstrafrechtliche Maßnahmen ausgeschlossen gewesen wären". Dafür fehlt es jedoch an jedem Anhalt.

2. Der Vorwurf, die Strafkammer habe gegen § 267 Abs. 3 StPO verstoßen, bedarf keiner weiteren Erörterung, da die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch führt, wie unten näher dargelegt werden wird. Es sei jedoch bemerkt, daß die Rüge nicht gerechtfertigt ist. Insbesondere hat die Strafkammer bei der «trafzumessung im Falle Helmut rg» kein Tatbestandsmerkmal verwertet, indem sie straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe einen noch sehr kindlich wirkenden Knaben in sein schmutziges Treiben hineingezogen.

3, a) Was die Sachbeschwerde angeht, so macht die Revision zutreffend geltend. daß die Strafkammer in den Fällen oo} OB (1. Vorgang), rg und DEE. die Merkmale der Verführung im Sinne des § 175 a Nr. 3 StGB nicht ausreichend dargetan hat. Zum Begriffeder Verführung gehört, daß der Volljährige ir-

gendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen zu der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen,und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder die geringere Widerstandskraft des Jugendlichen ausnutzt. Von einer Verführung kann daher keine Rede sein, wenn der Minderjährige ohne Beeinflussung seines Willens schon von sich aus zur Unzucht bereit gewesen ist (RGSt 70, 199; 71, 111).

Das Urteil gibt nur die Handlungen wieder, die der Angeklagte und die Jugendlichen vorgenommen haben: Wie. diese sich jeweils zu dem Vorgehen des Angeklagten gestellt haben, ob sie etwa zunächst widerstrebt haben und erst durch dessen Beeinflussung gefügig geworden sind, ist nicht ausreichend erörtert.

Im Falle sn wird zwar gesagt, der Angeklagte

habe beim ersien Male, als er mit der Hand durch das ‚Hosenbein an sg Geschlechtsteil gegriffen habe,

auf dessen Abwehr von weiteren Handlungen abgesehen.

Ob und inwieweit AED sich aber bei den nachfolgen- m

den Vorgärigen abwehrend verhalten hat, bei denen der An-

geklagte > Geschlechtsteil aus der Hose genommen und daran gespielt und zugleich bei sich bis zum ‚Samen-

‚erguß. onaniert. hat, ist im Urteil nicht dargetan.

In den Fällen OD (1. Vorgang) und ib

wird die Einstellung der Jugendlichen zu der unzüehti- ‚gen Handlungsweise des Angeklagten überhaupt nicht er- - - wähnt. “

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Bei der Wiedergabe des Sachverhalts im Falle > 5: es wohl, > habe ständig auf den Angeklagten einzuwirken versucht, die Unzuchtshandlungen zu unterlassen. Diese Feststellung könnte, für sich gesehen, die Annahme einer Verführung tragen.

Dem steht jedoch entgegen, daß rg. nachdem es erstmalig zu gleichgeschlechtlichen Handlungen des Angeklagten mit ihm gekommen war, diesen weiterhin aufgesucht und ihm dadurch noch drei- bis viermal Gelegenheit zur Wiederliolung seines unzüchtigen Treibens gegeben hat. Wie er sich dabei jeweils verhalten hat, geht aus dem Urteil nicht hervor. Gerade die Aufrechterhaltung der Beziehungen zu dem Angeklagten

könnte aber dafür sprechen, daß der Jugendliche trotz der Einwirkungsversuche bei den späteren Vorgängen

dem Ansinnen des Angeklagten keinen Widerstand entgegengesetzt hat, zumindest daß dieser möglicherweise

sein Einverständnis hat annehmen können. Hinzu kommt

der im Urteil bei der Schilderung des Falles m — _] wiedergegebene Vorgang, bei dem ) und DE - offenbar ohne Widerstreben - vor dem Angeklagten die

' ‚Hosen ausgezogen haben, so daß er ihre Geschlechtsteile ‚sehen konnte. Unter diesen Umständen können auch im Falle KGEED die Merkmale der Verführung nicht als ausreichend dargetan angesehen werden. \

Die Strafkammer hätte in allen Fällen bei jeder einzelnen Handlung die innere Einstellung der Minderjährigen untersuchen und das Ergebnis dieser Untersuchung in den Urteilsgründen niederlegen müssen. Da es hieran fehlt, ist das Revisionsgericht außer Stande zu. prüfen, ob die Anwendung des § 175 a Nr. 3 StGB auf einer rechtlich zutreffenden Würdigung beruht.

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Sollte die Strafkammer auf Grund der neuen Haupiverhandlung etwa in dem einen oder anderen Falle bei der ersten Einzelhandlung eine Verführung im Sinne des § 175 a Nr. 3 StGB feststellen können, nicht aber bei den nachfolgenden Einzelakten, so würde bei diesen der Angeklagte durch sein Vorgehen allein den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt haben, Das Landgericht wird dann berücksichtigen müssen, daß das Vergehen des § 175 StGB in dem Sondertatbestand des § 175 a StGB aufgeht, daß jedoch wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 175 a StGB zu bestrafen ist, wenn im Rahmen einer fortgesetzten Handlung ein Teil der Einzelhandlungen unter § 175 a StGB, ein Teil aber nur unter § 175 StqgB fällt. Trotzdem bleibt die genaue Feststellung des Schuldumfangs, auch wegen ihrer Bedeutung für die Strafzumessung, unerläßlich.

b) Auch im Falle Peter FD kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Zwar sind gegen die Annahme einer versuchten Verführung keine Bedenken zu erheben. Entgegen der Ansicht der Revision kommt in den Ausführungen des Urteils mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß der Jugendliche von sich aus nicht zur Unzucht bereit war, sondern erst der Beeinflussung des Angeklagten nachgegeben hat.

Mit Recht beanstandet die Revision aber, daß die Strafkammer nicht geprüft hat, ob in dem Ablassen des Angeklagten von dem Jungen ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch gemäß § 46 Abs. 1 Nr, 1 StGB gelegen hat. Dazu heißt es im Urteil bei der Wiedergabe des Sachver-

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halts, der Junge habe sich, als der Angeklagte seine Hand durch das Hosenbein geschoben habe, geschämt und den Angeklagten abgewehrt, der daraufhin von ihm abgelassen habe; und an anderer Stelle des Urteils wird noch gesagt, die Tat sei infolge der Abwehr des Jungen nicht zur Vollendung gelangt. Diese Darlegungen reichen nicht aus, um prüfen zu können. ob ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten von der beabsichtigten Handlung mit Sicherheit ausscheidet. Da die

Art der Abwehr nicht näher geschildert ist, bleibt

die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte sein Verhalten trotz der Abwehr hätte durchführen können, wenn er gewollt hätte.

ce)In den Fällen Helmut a |] und ] (2. Vorgang) hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Revision hat hierzu auch im einzelnen keine Einwendungen erhoben.

Das Urteil ist somit in diesen Fällen im Schuldspruch nicht zu beanstanden; jedoch muß es auch hier im Strafausspruch aufgehoben werden. Zwar geben die Strafzumessungsgründe als solche zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Indessen kann nicht mit Sicherheit verneint werden, daß die erkannten Einzelstrafen in ihrer Höhe von den in den übrigen Fällen ausgesprochenen Strafen zu Ungusten des Angeklagten beeinflußt sind. Diese Möglichkeit ist vor ailem deshalb nicht auszuschließen, weil für die Strafkammer bei der Fest- ‘setzung aller Strafen, abgesehen von dem oben behan-

, e}

L)

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delten straferhöhenden Umstand im Falle Helmut I die gleichen Gesichtspunkte maßgeblich

gewesen sind.

d) Die teilweise Aufhebung des Urteils führt auch zum Wegfall der Gesamtstrafe.

Baldus Werner Scharpenseel

Hübner Dr, Hengsberger