BGH Entscheidung vom 07.05.1957 – 5 StR 70/57

In Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

den früheren Rechtsberater in Wohnungssachen

Karl-Heinz > HE zu: SCHE geboren am EEE 1920 ir run

wegen Untreue

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7.Mai 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bunäüesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ie

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltscha?t wird das Urteil des Landgerichts in Stade vom 6.September 1956 samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Falle Hugo Fe verurteilt worden ist, . 2

2.) in sämtlichen Strafaussprüchen.

If. im übrigen werden die Revisionen verworfen.

- 2>-

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Fall Hugo FEB sowie zur Straffestsetzung an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründes

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) in neun Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von neun Nonaten und zu Geldstrafen von 100 IM, 100 IM, 50 DM, 50 IM, 100 IM, 100 M. 100 DM, 50 DM und 50 DM, ersatzweise für je 10 DM einen Tag Gefängnis, verurteilt und das Verfahren in einem weiteren Fall auf Grund des Straffreiheitsgesetzes eingestellt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Rechtsmittel haben nur zum Teil Erfolg.

A. Revision des Angeklagten.

I, Verfahrensrüge.

Der Angeklagte rügt zu Unrecht, daß er in der Hauptverhandlung ohne Verteidiger gewesen sei, weil ihm das Gericht keine genügende Zeit gelassen habe, nach Niederlegung der Verteidigung durch Rechtsanwalt Fi@EB einen neuen Verteidiger zu bestellen.

Rechtsanwalt Fig hatte zunächst die Verteidigung des Angeklagten übernommen. Etwa eine Woche vor der Hauptverhandlung erkiärte ihm der Vorsitzende gelegentlich einer Besprechung, daß er sich überlegen müsse, ob er die Verteidigung behalten wolle, weil möglicherweise Interessenkollision in Frage käme. Bei den Strafakten befand sich nämlich die Zivilprozeßakte ScB ./. SCHEEB-GEB. In dieser Sache hatte Rechtsanwalt Fischer den Kläger

SCHE gegen den Angsklagten vertreten. Der Fall SciD ist nicht Gegenstand dieses Strafverfahrens.

Rechtsanwalt Fig nat daraufhin die Vertretung niedergelegt.

Daraufhin schrieb der Angsklagte am 29. August 1956 an das Gericht;

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!In der Strafsache gegen mich bitte ich, den auf den 6.September 195€ anberaumten Termin abzusstzen, da mein Verteidiger, Rechtsanwalt Fi@WMB aus Stade, mir heute erklärte, daß er das Mandat infolge Verhinderung durch die Sache Se niederlegen müsse,

Ich möchte das Verfahren nicht ohne Verteidiger durchführen. Ein neuer Anwalt braucht mindestene zwei Wochen, um sich einzuarbeiten. "

Darauf erwiderte ihn am 31.August 1956 der Vorsitzendes

"In pp. sehe ich mich außerstande, den Termin vom 6.9. aufzuheben. Zine Verteidigung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Ein Verteidiger braucht zur Durcharbeitung der Akten 3 Stunden und nicht 2 Wochen. Bei Nichterscheinen ergeht Vorführbefehl gegen Sie, !!

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden ist der Angeklagte dann noch einen Tag vor dem Termin bei dem Vorsitzenden gewesen, hat aber nicht um Aussetzung der Verhandlung gebeten, sondern über eine eventuelle Strafaussetzung zur Bewährung gesprochen.

In der Revisionsbegründung führt der Angeklagte aus, er habe einen anderen Verteidiger in Stade nicht finden können, weil die meisten Anwälte aus Stade durch Vertretung von Gläubigern, deren Forderungen Gegenstand des Strafverfahrens gewesen seien, nicht mit seiner Seche hätten befaßt werden können. Seine Bemühungen, einen Hamburger Anwalt mit der Vertretung zu beauftragen, seien an der ihm noch bis zur Hauptverhandlung zur Verfügung stehenden Zeit gescheitert.

Mach § 228 StPO ist grundsätzlich, abgesehen von cen Fällen der notwendigen Verteidigung, die Ver-

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hinderung eines Yerteidigers kein Grund zur Aussetzung des Verfahrens. Es kann dahingestellt bleiben, ob trotzdem im Einzelfail aush Sei Verhinderung einer Verteidigers in Fällen, in denen die Verteidigung nicht notwendig ist, das Gericht verpflichtet sein kann, einem Aussetzungsamtrag des Angeklagten stattzugeben, nämlich, wenn der Angeklagte an der Veıhinderunsg seines Verteidigers keine Schuld trägt, und er zeitlich nicht mehr in der Lage ist, sich bis zum Termin einen anderen Verteidiger zu nehmen (vgl OLG Hamm N:37 1954,933: OLG Oldenburg Nds Rpfl 1957,38). Von einer solchen Schwierigkeit hat der Angeklagte dem Vorsitzenden und Jem Gericht keine Mitteilung gemacht, sondern er hat seinen Vertagungsamtrag anders begründet.

Unter diesen Umständen bestand keine Verpflichtung des Vorsitzenden oder des Gerichts, dem Vertagungsamtrag Ges Angeklagten zu entsprechen.

TI. Sachrüge.

1.) Sachlichrech+lich gibt das Urteil im Schuldspruch nur in einem Fall, dem Fall Huso TEE, zu Bedenken Anlaß.

Der Angeklagte war zsugelassener Rechtsberater in Wohnungsangelegenheiten. Er wurde insbesondere in der Weise tätig, daß er im Auftrage von Vermietern, die ihre Mieter oder Vätermieter loswerden wollten, um für sich mehr Wohnraum zu erlangen, Ersatzwohnraum zu beschaffen und die Freigabe der Wohnräume dieser Mieter oder Untermieter zu erreichen suchte. Er ließ sich von den Vermietern für seine Tätigkeit ein Honorar zahlen unä außerdem größere Beträge, die als Freibaubeträge, Treimachungsgeld, Darlehen oder Baudarlehen bezeichnet wurden. Die Honorare schwankten zwischen 50 und 200 DM, die Freibaubeträge betrugen meistens mehrere 1000 DM. Nach den Ausführungen der Strafkammer durfte der Angeklagte von den ais Freibaubeträge oder ähnlich bezeichneter Summen zwar seine Unkosten, die durch die Verhandlungen mit Jen Interessenten entstanden

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recht crhebliche Beträge

(es kandelte sich zum Tsil für Reisen). zurächst =ntnenzer, Kam es aber nicht zur Frrimachung der Wchnung, so mußte er den gesamten

"Nreibaubstrag" zurückzahlen, so da? dann diese Un-

8 kosten zu seinen Lasten singen.

In den Fällen, in Genun der Angeklagte verurteilt worden ist, hst er, nit Ausnalme des Falles Hugo FW, die Wohnungen nicht freimachen können. Im Falle Feii> ist es dem Äugeklagten gelungen, die bei diesem wohnende Fenilie zum Umzug nach Hamburg zu veranlassen, und er hat für einc Wohnung für diese 2200 IM als Baukostenzuschuß und 200 IM als Maklergebühr bezahlt.

Er hatte aber von FEW -inen Betrag von 3500 IM als Baudarlehen erhalten. lie Strafkammer verurteilt ihn

wegen Untreus, weil er über dıs restlichen 1100 DM zu seinen Gunsten oder zum Zweck der Abwicklung anderer

Bauaufträge verfügt habe.

Insoweit ergeben die Urteilsfeststellungen nicht eindeutig, das der Angeklagte nicht wenigstens geglaubt hat, nach Erledigung seines Auftrages über diese 1100 DM frei verfügen zu können.

wie das Urteil ausführt. hatte sich der Angeklagte allgemein dahir. eingelassen, er habe jeweils gehofft, die anderweitig verbrauchten Beträge rechtzeitig im Beäsrfsfall äurch "Überschüsse aus anderen Aufträgen!" wieder decken zu können. Deß der Angeklagte mit den Üt erschüssen" sein Honorar gemeint haben kann, ist bei Lage der Sache wenig wahrscheinlich. Vielmehr hat er offenbar geusint, dem Risiko, des für ihn in der Verpflichtung lag, beim Scheitern eines Auftrages die entstandenen Urkosten entgegen der Regel der §§ 670, 675 BGB aus eigener Tasche tragen zu müssen, habe die Chance segenübergostanden, Übersckisse behalten zu dürfen, soweit Gie notwendig werdenden Baukostenzuschüsse hinter den verenschlagten zurückblieben,

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nich+ als widerlegt an. Sie seiz" sic Frage auseinander, on» der Angeklagte etwa geglaubt hat, er dürfe, wenn er die Wohnungen zu einen geringeren als dem zunächst veranscnlagten Ferrag freimachen könne, die Überschüsse behalten, Hisrauf kan es aber im Falle Ton

an.

2.) In allen übrigen Fällen hat der Angeklagte die Wohnungen nicht freimuchen können, trotzdem aber über die hingegebenen Beträge außer für Unkosten, was er durfte, auch für sich selbst oder für andere Bauvorhaben verfügt.

a) Daß hierin nach dem äußeren und inneren Tatbestand eine Untreue liegt, hat die Strafkamner zutreffend aargelegt.

b) Zu Unrecht rügt der Angeklagte, die Strafkammer hätte eine einzige Tat und nicht neun Einzeltaten annehmen müssen. Aus den Urteilsausführungen ergibt sich eindeutig, daß der Angeklagte nicht von vornherein einen einheitlichen Vorsatz gehabt hat, wie ihn die Rechtsprechung für Annahme des Fortsetzungszusammenhanges verlangt.

3.) Im Strafausspruch muß das Urteil in allen Fällen schon deshalb aufgehoben weräen, weil sich nicht ausschließen läßt, daß die Höhe der Sirafe in den übrigen Fällen durch die Verurteilung im Fall Hugo FEWWB nit beeinflußt ist.

4.) Im übrigen wird zum Strafaucspruch noch auf folgendes hingewiesen;

a) Die bisherigen Ausführungen lassen nicht mit Sisherheit erkennen, ob die Strafkammer bei der Berechnung des entstandenen Schadens diejenigen Beträge, über die der Angeklagte zu eigenen Gunsten oder zugunsten fremder Bauvorhaben verfügt hat, von denjenigen unterschieden hat,

die er zur Berehlung von Uckosten verwandt hat, die bei den vergeblichen Yersuckh:n entstanden sind, den Auftrag. für den er den betruffenden Betrag erhalten hatte, auszuführen,

Eine ausdrückliche Interschaidung zwischen diesen beiden Gruppen wäre jedenfalls zyecknäßig. Die Darlegungen zum Schuldspruch erzoben. daß die Strafkammer mit Recht die Verwendung der letztgenannten Beträge nicht als Untreue angesshen hat, auch wenn der Anseklagie sie bai Mißlingen der Aufträge zurückzahlen mußte. Wenn auch grundsätzlich die Strafkammer nicht gehindert ist, auch eine Schäüigung der Gläubiger, die rur in eirer Nichterfüllung der zivilrechtlichen „orderungen bestand, strafschärfend zu berücksichtigen, soweit sich daraus die allgemeine Unzuverlässigkeit des Angeklagten oder sonstige Momente zu seinen Ungunsten ergaben, so muß sie sich jedenfalls auch bei der Strafzuressung des Unterschiedes zwischen den beiden in Betracht kommenden Schadensgruppen bewußt sein.

b) Di: Strafkammer hat den Angeklagten wegen neun Fällen verurteilt, die sie auch im einzelnen abgehandelt kat, sie hat abar in den Urteilsgründen Finzelstrafen für zwei Fälle, nämlich die Fälle 7 (PB) una 5 (VW, nicht Zestgesetzt.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

rügt nur die Verletzung dcs sachlichen Strafrechts. Sie ist nur in deuselben Umfang begründet wie die Revision des Angeklagten. I.

Die Stoaatsanwaltschaft Tührt aus, der Angeklagte hätte su? Grund der von der Strafkamner getroffenen

Foetstellungen wegen 3Betruges rerurtsilt werden müssen. Den vermag dar Senat in Vbrreinstiumung mit dem Ober-

bundesinwalt n’cht zuzustiomen.

Die Strafkanıer verkennt zwar nicht, daß die schwierige finanzielle Lage, in der sich der Angeklagte bei Entg:gernahne der einzelnen Beträge beland, die Annaıme nahe legte, daß er schon bei Erhalt der Beträge die Absicht hattc, sie zweckwidrig zu verwenden. Zwingen“. wer ein solcher Schluß aber nicht, zumal der Angeklagte 35 weitere Aufträge zur Zufriedenheit seiner Eunden abgewickelt hat, also jedenfalls nicht regelmäßig von vornherein die Absicht zweckfremder Verwendung gehabt haben kann.

Unrichtig sind die Ausführungen der Revision, das Urteil habe festgestellt, daß der Angeklagte gehofft habe, die anderweitig verauslagten Beträge jeweils rechtzeitig aus !!itteln anderer Aufträge wieder beschaffen zu köunen.

Insoweit kat das Urteil keine Feststellungen getroffen, sondern nur die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt angesehen, Solche Tatsachen bilden Jedoch keiie geeignete Grundlage für eine Terurteilung. Iu übrigen ging die Einlassung des Angeklagten, auf die die Strafkammer in der von der Revision angeführten Stelle des Urteils offensichtlich Bezug nimmt, noch nicut einnai dahin, daß er gehofft habe, die verausgabten Beträge jeweils aus Mitteln anderer Aufträge wieder beschaffen zu können, sondern dahin, sie aus Überschüssen anderer Aufträge wieder beschaffen zu können. Das ist, wie die obigen Ausführungen zur Revisiou des Angeklagten ergeben,* etwas anderes.

IF:

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II.

Im Falle Hugo FEB una im Strafausspruch muß das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aus den gleichen Gründen aufgehoben werden wie auf die des Angeklagten.

Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt Börker