BGH Entscheidung vom 16.01.1957 – 2 StR 563/56

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Erich G «EEE aus eg , dort geboren am aD 1911,

- Sachbezeichnung: Reim -

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Januar 1957, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr, Busch Bundesriehter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. bei der Verkündung . als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter " als Urkündsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: u | Auf die Revision des Angeklagten G wird

das Urteil des Landgerichts in Köln vom 16.August 1956 aufgehoben:

1.) mit den Fests igen, soweit er und der NMitangeklagte R wegen Betruges und wegen verspäteter Konkursanmeldung verurteilt worden sind,

2.) unter Aufrechterhaltung der Fe ungen zum Schuldspruch, soweit er und wegen Nichtabführung von Sozialbeiträgen und wegen einfachen Bankrotts verurteilt worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. : '

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte CE, Schuifabrikant und wirtschaftlich, zum Teil auch als Geschäftsführer, an mehreren Unternehmungen beteiligt, gründete im Januar 1951 als Mitinhaber der Firma Bernhard GEMMe & Söhne oHG mit dem Schuhfabrikanten REED, ser wirtrchaftlicher Stützung bedurfte, die Firma Franz Re cut. gi brachte in die neue Gesellschaft 60.000,- DM, davon 10.000,- DM bar, die Firma B. Gb & Söhne 90.000,- Di, davon 25.000,--DM bar, ein. Der Angeklagte und Ri waren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, die unmittelbare Leitung des Unternehmens hatte aber nur Fin EB, „änrena sich GEM weiter in seinen anderen Unternehmungen betätigte, sich aber gewisse Kontrollbefugnisse und Genehmigungserfordernisse vorbehalten hatte, Trotz großer Umsatzsteigerungen in den Jahren 1951 und 1952 entstanden Verlurte; die Gesellschaft wurde nach der Annahme des Landgerichts am 1. November 1952 zahlungsunfähig; als Anfang 1955 "ein unerwartet starker Auftragsrückgang" eintrat, kam es am 27. Februar 195% zur Er-- öffnung des Konkursverfahrens. Im Zusammenhang wit den geschäftlichen Vorgängen bei der Franz Riss CurH sind CB und REED wegen geneinschaftlichen Betruges, einfachen Bankrette, verspäteter Konkursannmeldung, Vorenthaltung von Sozisalversicherungsbeiträgen verurteilt worden, und zwar zu sechs Monaten Gefängnis und Geldstrafe, > — zu sieben Monaten Gefängnis und Geldstrafe; die Vollstreckung der Freiheitsstrafen ist bei Beiden ausgesetzt worden. Nur CD "hei Revision eingelegt, die er mit Verletzung des sachlichen Rechts begründet. Das Rechtsmittel führt zum Teil zum Erfolg und nötigt auch zur Teilaufhebung des gegen FEED srsangenen Urteils (§ 357 StPO).

1. Betrug,

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Nach den Fesistellungen der Strafkammer war seit I November 1952 "die RE not aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich andauernd nicht mehr in der Lage, die fälligen Forderungen ..... im wesentlichen zu begleichen". Schon vorher seien aber erhebliche Schwierigkeiten aufgetreten, seit 1. Oktober 1952 hätten die Angeklagten mit der Möglichkeit gerechnet und sie gebilligt, daß sie die in den Auftragsbestätigungen ihrer Lieferanten genannten Zahlungstermine nicht würden einhalten können. Sie hätten die gefährliche wirtschaftliche lage der Gesellschaft den Lieferanten verschwiegen und diese dadurch veranlaßt, Waren auf Kredit zu liefern. Soweit Waren nach dem 1. Oktober 1952 bestellt und nicht bezahlt worden sind, hält das Landgericht den äußeren und inneren Tatbestand des Betruges für gegeben. Dabei wird dem Angeklagten GE zur sein Schweigen zum Vorwurf gemacht, während bei FE in einigen Einzelfällen des als fortgesetzte Handlung beurteilten Betruges positive Täuschungshandlungen festgestellt werden.

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a) Die Annahme, die Gesellschaft sei ab 1. November 1952 "voraussichtlich andauernd" zahlungsunfähig gewesen und

der Beschwerdeführer habe dies erkannt, ist nicht ohne weiteres vereinbar mit der Feststellung (Urt 5 9), daß

der von GB zur Überwachung und Kontrolle File seit Anfang September bis Ende 1952 von Donnerstag bis Sonnabend jeder Woche zur FW tnbHi entsandte Buchhalter Sum erreichen konnte, in dieser Zeit die Wechselverbindlichkeiten von etwa 200.000,- DM "im wesentlichen abzudecken". So hohe Zahlungen innerhalb einer kurzen Frist können leicht zu einem Mangel an Liquidität geführt haben, der angesichts des damals noch guten Auftragsbestandes als vorübergehend angesehen worden sein mag.

Jedenfalls nußte das Landgericht, zumal da es den im Jahre 1953 eingetretenen Auftragsrückgang als unerwartet bezeichnet, näher begründen, woraus es das Wissen des ortsabwesenden (ga um die dauernde Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schon ab 1. Oktober 1952 herleitet, Dabei ist zu beachten, daß nach den Auftragsbestätigungen die Fälligkeit der Rechnungen erst nach zwei Monaten eintrat und weitere Zahlungsfristen damals handelsüblich waren. Die Annahme des 1. Oktober 1952 als Stichtag steht auch

im Widerspruch zu der Feststellung, daß die Zahlungsunfähigkeit erst am 1. November 1952 begonnen habe.

b) Das Landgericht scheint anzunehmen, daß ganz allgemein eine Rechtspflicht von Bestellern besteht, ihre Lieferanten ber ungünstige Geschäfts- und Vermögensverhältnisse auf- -aklären. Eine solche Annahme würde in dieser Allgemeinheit rechtsfehlerhaft sein. Grundsätzlich muß man davon ausgehen, daß ein Lieferant sich über die Zahlungsfähigkeit seiner Abnehmer erkundigt, mindestens in einer Zeit allgemeiner Geschäftsschwierigkeiten - das Urteil läßt erkennen, daß

in der fraglichen Zeit die lage im Schuhhandel ungünstig war — den Kunden um Auskunft über seine Lage ersucht. In der Eingehung eines Vertrages liegt nicht ohne weiteres schon die Zusicherung der Zahlungsfähigkeit oder gar der Sicherheit rechtzeitiger Erfüllung (vgl die von Nagler

in IK § 263 Anm II 1Ba § 432 angeführte - - =: - Rechtsprechung). Eine Rechtspflicht zur Offenbarung vesteht nur unter besonderen Umständen auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage oder zufolge eines Vertrauensverhältnisses (aa0 S 436). Feststellungen hierzu fehlen.

‚„ Hiernach kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben. Dieser sachliche Fehler betrifft auch re, soweit dieser nur wegen seines Schweigens

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des Betruges schuldig befunden worden ist; bei ihm hängt der Schuldumfang hiervon ab. Gemäß § 357 StPO muß deshalb auch seine Verurteilung wegen Betruges aufgehoben werden,

2, Versnätete Konkursanmeldung.

Bezüglich des Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit und der Erkenntnis dieses Umnstandes durch den Angeklagten ED wird auf die Ausführungen zu 1 a) Bezug genommen. Eine Verurteilung nach § 84 GmbHG erfordert vor allem die Feststellung, wann der Geschäftsführer den Antrag auf Er-Öffnung des Konkursverfahrens gestellt hat; das läßt das Urteil nicht erkennen, es stellt nur fest, daß der Konkurs am 27. Februar 1953 eröffnet worden ist. Da bereits seit Januar 195% Besprechungen mit den Gläubigern stattfanden, war auch zu prüfen, ob diese der Vorbereitung eines Vergleichsverfahrens dienten und ob möglicherweise die Voraussetzungen des § 64 Abs 1 Satz 2 GmbHG vorliegen.

Falls das Landgericht wiederum zu einer Verurteilung gelangt, wird es zu § 27 b StGB Stellung nehmen müssen.

Gemäß § 357 StPO ist auch in diesem Punkte das Urteil gegen TEE aur2uheben.

Der Schuldspruch 1äßt Rechtsfehler nicht erkennen; zutreffend hat das Landgericht dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht, daß er sich nicht mit genügender Energie für die Einstellung eines anderen Buchhalters eingesetzt hat; er durfte sich, Nachdem ihm die Mängel der Buchführung bekannt geworden waren, nicht auf die blosse Forderung der Anstellung eines fähigeren Buchhalters begnügen, sondern notfalls unter Einsetzung der gesetzlichen Mittel die Einstellung erzwingen (R6St 45, 387).

Bei der Strafzumessung ist wiederum keine Stellung zu

§ 27 b StGB genommen worden. Derselbe Fehler ist bei "mn

begangen worden.

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4. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Entgegen der Behauptung der Revision hat die Strafkanmer festgestellt, daß Gerritzen die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherungen gekannt und gebilligt hat, ‘enn auch nicht allgemein bei einem Verhalten dieser Art das Unrechtsbewußtsein vorausgesetzt werden kann (BGH Urt 5 StR 208/52 vom 4. September 1952), so bedurfte es hier keiner besonderen Ausführungen hierzu, da cn nach den Feststellungen des Landgerichts über gute kaufmännirche Qualitäten verfügt und ein erfahrener Geschäftsmann ist. Daß ein solcher Mann es als Unrecht erkennt, wenn ein Unternehmen die den Arbeitnehmern vom Gehalt einbehaltenen Beträge für sich verwendet, ist selbstverständlich.

Zum Strafausspruch hat auch hier das Landgericht bei beiden Angeklagten nicht zu § 27 b StGB Stellung genommen.

Falls die neue Hauptverhkandlung hinsichtlich des Betruges und der verspäteien Konkursanmeldung zu anderem br-- gebnis als bisher führt, kommt möglicherweise die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Betracht. Das angefochtene Urteil mu? deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eufgehoben werden. Auf die Entscheidung des erkennenden Senats in NJW 1955, 312 wird hingewiesen.

Baldus Busch Dr. Dotterweich Dr, Schalscha Menges