BGH Entscheidung vom 03.07.1956 – 5 StR 104/56

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5 StR 104/56

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Wilfried M (EEE zu: TEE geboren am ME 1922 in TED.

wegen Diebstahls usw.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3.Juli 1956, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Birdesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr JEEEEB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkurdsbeantin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten Wilfried MD wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom T7.Dezember 1955 samt den Feststellungen in vollem Umfange aufgehoben, soweit es diesen Beschwerdeführer betrifft.

Im Umfange dor Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhanälung urd Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsmittels - an das Landgericht in Hildesheim zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte MOB ist wegen fortgesetzten Diebstahls,wegen versuchten schweren Diebstahls, wegen Abgabe

einer wissentlich falschen eidesstattlichen Versicherung und wegen Unterschlagung in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Betrug, zu einer Gesamtstrafe von einen Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Strafrechtsa. Das Rechtsmittei hat in vollem Um?fange Erfolg.

A.

Verfahrensbeschwerden;s

1.) Die Revision rügt "Verletzung des § 244 StPD ..., weil der Beweisamtrag, den Zeugen Kuno GM darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte Müller sich an dem Abend, an dem der Einbruchsdiebstahl versucht worden sein soll, bei dem Zeugen GEB aufgehalten hat, abgelehnt, bzw; weil der in der Geschäftsstelle der Strafkammer anwesende Zeuge CB dazu nicht gehört" worden sei.

Allerdings ergibt die Sitzungsniederschrift, daß ein formgerechter Beweisentrag zu dieser Behauptung nicht g°- stellt worden ist. G@WWPwar auch kein "herbeigeschafftes _ Beweismittel" im Sinne des § 245 StPO, selbst wenn er sich während der Hauptverhandlung auf der Geschäftsstelle der Strafkammer befunden haben sollte. Nach dieser Vorschrift ist die Beweisaufnahme auf die sämtlichen vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken. Die Revisionsbegründung trägt nicht vor, daß CD vorgeladen gewesen sei; auch ist ein Zeuge nicht schon dann "erschienen", wenn er sich chne Kenntnis des Gerichts auf der Geschäfts-

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stelle aufhält, sondern nur dann, wenn er, dem Gericht erkennbar, im oder vor dem Sitzungssaal anwesend ist.

Die Revisionsbegründung muß aber dahin verstanden werden, daß - jedenfalls hilfsweise — auch gerügt werden soll, Groß sei nicht vernommen worden, obwohl seine Vernehmung sich der Strafkammer hätte aufdrängen müssen. Zwar macht die Revisionsbegründung hierzu keine weiteren tatsächlichen Ausführungen. Jedoch ergeben sich die hier nicht vorgetragenen Tatsachen aus den Gründen des angefochtenen Urteils selbst. Dessen Feststellungen zum Fall des versuchten schweren Diebstahls gründen sich auf die Aussagen der Zeugen KM una LEE. Kinder ist der Verletzte; seine Bekundungen beschränkten sich auf die Wiedergabe von Angaben, die IMEEMMB ihm früher gemacht haben soll. ICE selbst hat diese Angaben in der -Hauptverhandlung nur‘ zum Teil bestätigen können. Das Urteil spricht von einer "Erinnerungslücke" des Zeugen IE un c hebt dabei hervor, daß die Hauptverhandlung erst 3%2 Jahre nach der Tat stattgefunden hat. Sodann. erwähnen die Urteilsgründe einen Hinweis des Angeklagten, "daß er sich an diesen ' Abend bei dem Zeugen GgBund einem erkrankten Arbeiter des Betriebes aufgehalten habe". Die Strafkammer meint, das stehe der Feststellung nicht entgegen, daß der Angeklagte sich Eingang in das Renzsche Grundstück verschafft habe und dort mit dem Abtransport der Säcke beginnen lassen wollte. Weiter heißt es in den Gründen des angefochtenen Urteils wie folgt; “

"Da sich seine Abwesenheit nach der Aussage des Zeugen Ian diesem Abend über eine Reihe von Stunden erstreckte, der Aufenthalt auf dem Grundstück der Firma RED aber nur

- kurze Zeit gedauert hat, muß der Angeklagte sich bis zur Rückkehr in sein Büro in jedem Falle noch woanders aufgehalten haben."

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Die vorangehenden Ausführungen gehen jedoch keineswegs davon aus, daß der Aufenthalt des Angeklagten auf

dem Grundstück der Firma Fur kurze Zeit gedauert haben könne. Die Feststellungen Über diesen Aufenthalt

beruhen nur auf Bekundungen IM, der darüber jedoch aus eigener Wissenschaft auch nichts gesagt hat. Vielmehr net LBnur aus seiner Kenntnis der Örtlichkeit und aus gewissen Äußerungen des Angeklagten den Schluß gezogen, daß dieser 'jm Gebäude der Firma REED gewartet habe. Daß und warum dieses Warten nur kurze Zeit gedauer; haben könne, wird nicht gesagt. Im Gegenteil wird erwähnt, ICE nave vor der Polizei geäußert, daß Giersch irgendwo "eins ganze Weile" auf MW aufgerast habe. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wann genau der Ang:klagte auf dem Grundstück der Firma REM gewesen sein soll. Immerhin läßt sich ihm als Ansicht der Strafkammer entnehmen, daß dies jedenfalls vor 23 Uhr gewesen sei. Wenn unter diesen Umständen der Angeklagte behauptete, er habe sich an jenem Abend bei G@WBund einem erkrankten Arbeiter des Betriebes aufgehalten, so mußte das engesichts seines Bestreitens die Strafkammer zu einer Vernehmung des GEB, möglicherweise auch jenes erkrankten Arbeiters nötigen. Es mußte sich die Möglichkeit aufdrängen, daß GE und der Arbeiter wissen würden, ob

und gegebenenfalls wie lange der Angeklagte an jenem

Abend bei’ ihnen gewesen war.

2.) Ohne nähere Darlegungen ist dagegen nicht zu erkennen, weshalb die Strafkammer den Verbleib der restlichen, dem Angeklagten nicht zur Iast gelegten Fehlmengen von 243 850 Säcken hätte aufklären müssen. Zumal auch die Anklage in diesem Umfange den Vorwurf des Diebstahls schon in der Hauptverhandlung hatte fallen lassen, bestand für das Landgericht zu der von der Revision vermißten weiteren Aufklärung kein Anlaß; in jedem Falle ist

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der Angeklagte durch die unterlassene Aufklärung nicht erkennbar beschwert.

3.) Die übrigen Aufklärungsrügen sind unzulässig erhoben, weil es an der Angabe sowohl der den Mangel begründenden Tatsachen als auch der nicht ausgemutzten Beweismittel fehlt.

B. Di.» Saoabeng mari3

führt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten I] in vollem Umfange.

I.

Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls;

1.) Die Einzelbemängelungen der Revision bleiben allerdings erfolglos. j

2.) Jedoch greift die allgemeine Sachrüge durch.

Die angefochtene Entscheidung, die sich nach Aufbau | und Inhalt von den für die Anfertigung von Strafurteilen geltenden Gepflogenheiten entfernt, enthält Widersprüche, die - nieht nur wegen der Unübersichtlichkeit der Urteilsgründe - unlösbar sinds \

a) Der allgemeinen Sachdarstellung ist nicht zu entnehmen, hinsichtlich welchen Verhaltens dem Angeklagten ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden soll. Erst bei der Beweiswürdigung komnt zum Ausdruck, daß er in der Zeit vom "2. bis 4.Quartal 1951" einen "Rest von etwa 9 - 10 000 Stück" Säcke weggenommen haben soll. Die Fehlbestände der Firma FÜ in der Zeit davor und danach will das Landgericht ihm ganz offenbar nicht zur last legen.

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Demgegenüber wird bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte sei schuldig. "in der Zeit vom 1.April bis 31.Dezember 1952 fremde bewegliche Sachen, nämlich 9 - 10 000 Säcke in der Absicht rechts-

widriger Zueignung der Firma REM fortgenonmen zu

Dieser die Tatzeit betreffende Widerspruch ist deshalb vsr erheblicher Bedeutung, weil - wie erwähnt - die Strafkammer nur für einen bestimmten Tatzeitraum die Schuld des Angeklagten ais erwiesen ansieht und das Sa)ksefijzit der Firma FW im übrigen auf andere Ursachen zurückführt. Wegen der angeführten Eigenart des Aufbaues und des Inhalt; des 'Urtsils läßt sich der dargelegte Widerspruch sus den Zusammenhang der Entscheidungsgründe nicht lösen.

b) Auch ist kein Raum für die Annahme, daß bei der rechtlichen Würdigung nur versehentlich - etwa wegen eines Schreibfehiers - von dem Jahre 1952 gesprochen wird, während das Jahr 1951 gemeint gewesen sei. Dagegen spricht ein weiterer, im Urteil enthaltener Widerspruch.

Bei der rechtlichen Würdigung wird nämlich folgendes ausgeführt; "Die Zueignung geschah allerdings nicht persönlich, sondern durch die Mitangeklagten RED und RUM. Die Strafbarkeit der Tat wird aber dadurch nicht beeinflußt. Der intellektuelle Urlsbsr der Tat war der Angeklagte MEEEMWP, und die mit Gehilfenvorsatz handelnden Angeklagten REM und Räfibwaren sein doloses Werkzeug. Der Angeklagte RüfBhatte die Tatherrschaft über die

Tat und ist deshalb als mittelbarer Täter zu bestrafen" (TA S 40).

Abgesehen davon, daß diese rechtliche Würdigung bei den Feststellungen bisher nur ungenügenden Anhalt findet, ergibt sich aus ihrer Angabe über die Tatunterstützung

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durch Red una RöB, daß die Wegnahme offenbar im Jahre 1952 stattgefunden haben muß. Denn auf Urteilsabschrift Seite 19 wird ausgeführt, der Angeklagte habe erst "seit Januar 1952 mit dem Vnraxdb:sit.r der Firma REED, dem Mitangeklagten Ref, ... Beziehungen angeknüpft"; dies spricht für die Tatzeitangabe bei der rechtlichen Würdigung, mithin gegen einen bloßen Schreibfehler an dieser Stelle.

3.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls konnte schließlich auch deshalb nicht bestehenbleiben, weil das Tatverhältnis bisher nur unzureichend festgestellt worden ist. Es hätte zumindest näherer Ausführungen darüber bedurft, weshalb die Mitangeklagten Rei und Ri Hur "dolose Werkzeuge" und der Angeklagte SEE Haupttäter gewesen sein sollen, Bei der Art und Weise der angeblichen Tatausführung versteht sich das nicht von selbst. Für weitere rechtliche Hinweise :geben die bisherigen Feststellungen keinen genügenden Anhalt.

II.

Verurteilung wegen versuchten _ schweren Diebstahls;

1.) Die Einzelangriffe der Revision dringen auch hier nicht durch.

a) In diesem Rechtszuge kann nicht geprüft worden,. ob die Revision mit Recht meint, die Beweiswürdigung des Urteils sei in tatsächlicher Hinsicht unzulänglich. Die behaupteten Denkfehler liegen jedenfalls nicht vor. Ein Denkverstoß, auf den die Revision gestützt werden. kann, ist nämlich nur dann gegeben, wenn eine denkgesetzlich unmögliche Folgerung gezogen wird; jeder mögliche Schluß ist rechtlich unangreifbar.

Mit seinem neuen Tatsachenvortrag kann der Beschwerdeführer: im Revisionsrechtszuge nicht gehört werden. Er wird

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jedoch Gelegenheit haben, diese Tatsachen und Bewsismittel vor dem Landgericht geltand zu machen.

b) Es bedarf keiner näheren Ausführungen darüber, daß die Auffassung des Beschwerdeführers, nach den Feststellungen sei nur eine strafloss Vorbereitungshandlung gegeben, offensichtlich unbegründet ist.

2.) Auf die allgemeine Sachrüge war die Verurteilung wegen versuchten echweren Diebstahls aus folgenden Rechtsgründen aufzuheben:

Das Landgericht sieht - wie erst den formelasften Darlegungen bei der rechtlichen Würdigung entnommen werden kann - den Tatbestand der §§ 243 Abs 1 Nr 7, 43 StGB deshalb als erwiesen an, weil "der Angeklagte versucht hat, am Mittwoch, dem 2.April 1952, abends fremde bewegliche Sachen, nämlich der Firma RUE gehörige Säcke in der Absicht wegzunehmen, sich dieselben rechtswidrig anzueignen, und zwar zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude, in welchem sich der Täter in diebischer Absicht verborgen hatte, indem der Vorarbeiter Re sich dort hatte einschließen lassen und den Angeklagten dann in das Gebäude hereinlieg"

(VA S 45).

Nach den Ausführungen des Urteils an anderer Stelle handelt es sich bei dem in Betracht kommenden Gebäude üm das "Werk" bezw. das "Geschäftsgebäude" der Firue Remup-Dieser Umstend und auch noch andere Darlegungen der Strafkammer sprechen dafür, daß es sich hier um ein Gebäude handelt, welches nur zu bestimmten Tageszeiten von Menschen benutzt wird. In diesem Falle würde aber eine Anwendung des § 243 Abs 1 Nr 7 StGB ausscheiden. ‚Denn Gebäude, die lediglich am Tage dem Aufenthalt von Menschen dienen, .dagegen während -der Nacht leerstehen, fallen nicht unter den Begriff "bewohntes Gebäude", wie bereits das. Reichsgericht mit Recht entschieden hat (vgl u.a. RGSt 54,268/269/;

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RG in JW 1918,267. So auch Leipziger Kommentar zu

§ 243 StGB, VI G zu Nr 7 - S 333 -). Nach den bisherigen Feststellungen besteht auch kein Anhalt dafür, daß das "Werk" der Firma Renzsch vorübergehend, etwa für eine bestimmte Jahreszeit, bewohnt worden ist.

Sofern aber der Vorgang des "Einschließenlassens in einem bewohnten Gebäude" als Tatbestandsteil einer strafbaren Handlung entfallen sollte, würden sich unter Umständen auch die Fragen des Beginns der Ausführung und ‘des etwaigen Rücktritte vom Versuch unter neuen Gesichtspunkten stellen.

III.

: Verurteilung wegen Abgabe einer falschen : eidesstattlichen Versicherungs “ hus der ‚allgemeinen Schilderung der Geschehensabläufe in den Entscheidungsgründen ergibt sich für diese Verurteilung, daß die Pirma REED zur Sicherung ihrer angeblichen Forderungen gegen die Firma WED einen Arrestbefehl erwirkt hatte, und daß der Angeklagte WEM "bei dem Prozeßvertreter der Firma MM, Rechtsanwalt Dr. .MCUED-DOEEEEEED , zun Zwecke der Verwendung im Arrestverfahren eidesstattliche Versicherungen abgegeben hatte" (UA S 27). Bei der Rechtswürdigung führt das Landgericht hierzu weiter ausı "Der Angeklagte MW Hat sich auch der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung schuldig gemacht. Er hat in seiner eidesstattlichen Ver-. sicherung vom 16.April 1952 verneint, daß er Säcke durch strafbare Handlung an sich gebracht habe und daß er nachts in das Werk der Firma REED seingeärungen sei, um einen Diebstahl an Säcken vorzubereiten und durchzuführen. Nach den oben getroffenen Feststellungen sind diese Angaben unrichtig, so daß der Angeklagte nach § 156 StGB bestraft werden muß" (UA S 45).

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1.) Beide dem Beschwerdeführer als falsch vorgeworfenen Angaben betreffen ihrem Inhalte nach also Feststellungen, welche den Verurteilungen wegen fortgesetzten Diebstahls ur.d wegen versuchten schweren Diebetahls zugrunde gelegt worden sind. Da diese Verurteilungen mit den ihnen zugrunde liegenden Feststellungen aber aufgehoben werden müsser (vgl oben B I 2 und II 2), kann allein schon wegen des engen Zusammenhanges mit diesen aufgehobenen Feststellungen die Verurteilung wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung nicht bestehenbleiben.

2.) Die alıgemeine Sachrüge hat weiterhin auch deshalb Erfolg, weil nicht feststeht, ob die Angaben vor einer zur Abnahme einer solchen Versicherung "zuständigen Behörde" eidesstattlich erklärt worden sind.

Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nur, daß der Beschwerdeführer seine Versicherung gegenüber dem Prozeßbevollmächtigten der Firma, Rechtsanwalt Dr. vUD- ARE "zum Zwecke der Verwendung im Arrestverfahren" abgegeben hat. Ob diese Erklärungen dann auch wirklich Verwendung vor Gericht gefunden haben, teilt das Urteil nicht mit.

Der Rechtsanwalt selbst war aber -— auch in seiner Eigenschaft als Notar - keine für die Entgegennahme dieser Versicherung an Eides Statt zuständige Behörde (vgl u.a. RGSt 70,130/T327).

3.) Da das Urteil wegen der erörterten Rechtsmängel aufgehoben werden muß, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf den im Ergebnis unbegründeten Einwand. der Revision, die Abgabe der falschen eidesstattlichen Versicherung sei gegenüber dem fortgesetzten Diebstahl der Säcke straflose Nachtat.

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IV.

Verurteilungen wegen Unterschlagung in sechs Fällen, in fünf Fällen in Tateinheit mit Betrug;

: 1.) Das Landgericht teilt in keinem der Fälle den genauen Inhalt des jeweiligen Sicherungsübereignungsvertrages mit. Im Urteil werden lediglich Wendungen wie "Eigentumsübergang", "Sicherungsübereignung", "übereignen" usw. verwendet. Darin ist ein sachlichrechtlicher Mangel zu finden, der auf äie allgemeine Sachrüge berück- "sichtigt werden mußte.

Die Frage, ob eine Sicherungsübereignung wirksam voilzogen worden, ob jeweils überhaupt Eigentum wirksam auf einen Dritten übergegangen war, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt. Um eine solche Nachprüfung zu ermöglichen, sind deshalb alle zur Beurteilung des rechtlichen Vorganges erforderlichen Tatsachen im einzelnen mitzuteilen; insbesondere ist der’ Inhalt der Verträge anzugeben. Daran fehlt es hier. Vor allem ist nicht zu erkennen, ob ein Besitzmittlungsverhältnis im Sinne der insoweit strengen Rechtsprechung der oberen ı Zivilgeriohte wirksam vereinbart worden war.

2.) Abgesehen von diesem Mangel, der allein schon die Aufhebung sämtlicher dechs Verurteilungen wegen Unterschlagung (in teilweiser Tateinheit mit Betrug) rechtfertigt, erwecken die Urteilsausführungen auch den Ein- ‚druck, als habe die Strafkammer angenommen, der Angeklagte hätte ein und dieselbe, im Sicherungseigentum der Firma NEED stehende Maschine mehrmals unterschlagen. Das wäre in diesem Falle jedenfalis rechtsirrtümlich.

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3.) Schließlich begegnet hier auch die Annahme von Tateinheit zwischen Unterschlagung und Betrug durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Grundsätzlich können diess Vergehen zwar unter Umständen tateinheitlich zusammentraffen. Bei dem hier festgestellten Sachverhalt schließen sich jedoch beide Tatbestände wegen der Verschiedenartigkeit des jeweiligen Vorstellurgsinhalts und der jeweiligen Willensrichtung des Täters in gewisser Weise voneinander aus,

Die Annahme der Unterschlagung erfordert nämlich in Bezug auf die Zueignungshandlung die Vorstellung und den Willen des Täters, dem neuen Gläubiger Eigentum zu verschaffen und dadurch das Sicherungseigentum der bisherigen Gläubigerin (Firma NE) zu beeinträchtigen. Zur Annahme des Betruges gehört gerade umgekehrt das Bewußtsein, durch die weiteren Übereignungsverträge das Eigentum der Firma N nicht entasten und den neuen Gläubigern kein Eigentum verschaffen zu können, sowie der Wille, nicht das Eigentum der bisherigen Gläubigerin, sondern durch die rechtsunwirksame Übereignung das Vermögen der neuen Gläubiger zu schädigen (vgl BGHSt 1,262/264,265/). Welche Vorstellung und welchen Willen der Angeklagte nun wirklich hatte, ergibt das Urteil nicht.

Nach alldem war das angefochtene Urteil hinsichtlich sämtlicher Verurteilungen des Beschwerdeführere in vollem Umfange aufzuheben.

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Gemäß § 354 Abs 2 Sate 2 StPO iet die Sache an ein benachbartes Landgericht zurückverwiesen worden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker