BGH Entscheidung vom 28.02.1956 – 5 StR 633/55

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5 StR 633/55 yS 2199 070

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rundfunkhändler Werner W OENB au: >, geboren an EEE 1914 in SCHEEEEEE

wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28.Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr, Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr,Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EWin der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr .EEEEED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 11.0ktober 1955 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit. einem Kinde in mateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil erhebt verfahrensrechtliche und sachlichrechtliche Beschwerden. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Allerdings ist der Strafkammer kein Verstoß gegen die Verschrift des § 250 oder des § 261 StPO vorzuwerfen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, der in den Gründen aufgeführte Zeuge KWsei in der Hauptverhandlung nicht gehört worden, ist unzutreffend, wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 5.Oktober 1955 ergibt.

2.) Das Landgericht hat dem Angeklagten keinen Vorwurf daraus gemacht, daß er "den Beweis für seine Behauptungen" nicht habe führen können. Das angefochtene Urteil zieht vielmehr zur Begründung der Schuldüberzeugung hilfsweise den Umstand heran, "daß der Angeklagte zu seirer Entlastung Behauptungen aufgestellt hatte, die widerlegt werden konnten" (UA S 6). Das Landgericht folgert mithin auch aus den dem Angeklagten nachgewiesenen Unwahrheiten auf seine Schuld, Ein solcher Schluß ist denkgesetzlich möglich und kann daher vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Rechtlich unbedenklich und daher zulässig ist auch, daß die Strafkammer dabei die belastenden Aussagen der vom Angeklagten zu seiner Entlastung benannten Zeugen verwertet,

3.) Mit Recht rügt die Revision Verletzung des § 265 StPO. :

a) Der Angeklagte behauptet, er sei nur wegen Verbrechens nach § 176 Abs 1 Nr 3 StGB angeklagt gewesen. Auch der Eröffnungsbeschluß erwähne lediglich diesen rechtlichen Gesichtspunkt. Ein Hinweis auf eine tateinheitliche

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Anwendungsmöglichkeit des § 175a Nr 5 StGB sei in der Hauptverhandlung nicht erfolgt.

Die Behauptungen des Beschwerdeführers sind zutreffend, Die Sitzungsniederschriften ergeben nichts über einen Hinweis nach § 265 StPO; allein schon durch dieses Fehlen eines nach § 273 StPO erforderlichen Vermerks ist der Beweis für das Revisicnsvorbringen geführt. Hiervon abgesehen hat übrigens auch der Verhandlungsvorsitzende ausdrücklich eingeräumt, er könne sich an einen Hinweis nicht erinnern, und es sei sehr wohl möglich, daß dieser aus Versehen unterblieben sel.

Der Angeklagte war daher entgegen dem ihm gesetzlich zustehenden Recht auf eine etwaige Verurteilung wegen Versuchten Verbrechens nach § 175& Nr 3 StGB nicht vorbereitet.

b) Auf diesem Verfahrensverstoß kann hier das angefochtene Urteil auch beruhen, weil jedenfalls nicht sicher feststeht, ob der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger nichts Neues mehr hätten geltend machen können, wenn sie rechtzeitig auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden wären. Denn gerade im vorliegenden Falle beruft sich der Beschwerdeführer darauf, er. habe das Geschlecht des von ihm verletzten Kindes verkannt, weil der Knabe Mädchenkleidung getragen habe..

Da der angegriffene Schuldspruch unteilbar ist, mußte das Urteil wegen des erörterten Verfahrensverstoßes in vollem Umfange aufgehoben werden, ohne daß es auf die sachlichrechtlichen Beanstandungen ankam.

4.) Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen sei nur rein vorsorglich erwähnt, daß bel etwaiger Verurteilung nach §§ 1753. Nr 3, 453 StGB ausdrücklich festgestellt werden sollte, daß der Angeklagte das Geschlecht des Kindes genau erkannt hatte. Die bloße Wiedergabe der Umstände, aus denen

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ihm ein solches Erkennen möglich gewesen wäre, muß schon wegen des angetrunkenen Zustandes des Beschwerdeführers

icht von selbst besagen, daß ihm das Geschlecht des Kindes auch bewußt geworden war.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt Schmitt Börker