BGH Entscheidung vom 24.09.1955 – 3 StR 929/52

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ImNamen des Volkes:

In der Strafsache gegen

den Betriebsleiter Willi L U EEE aus PO geboren am @. GE GE ir DEE,

wegen Betrugs

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. September 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maaß

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, N Oberstaatsanwalt bei der Verkündung 8

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: SB: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Düsseldorf vom 5. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

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Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahre und sechs Konaten verurteilt worden.

Das Landgericht hat ihn für überführt angesehen, als Betriebsleiter einer Branntweinvertriebsstelle der Monopolverwaltung 4 859 1 Sprit, der mit Toluol vergällt war, bei der Spritreinigungsanstalt der Monopolverwaltung in Monheim gegen unvergällten Primasprit umgetauscht und dadurch der Monopolverwaltung einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden zugefügt zu haben. Es hat angenommen, daß der Angeklagte diesen Umtausch durch die unwahre Behauptung, der unvergällte Sprit sei in der Vertriebsstelle versehentlich in Fässer umgefüllt worden, die Toluol enthalten hatten, durchzusetzen vermochte.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und Verstösse gegen das sachliche Recht. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Die Verfahrensrügen.

. Sie sind sämtlich unbegründet.

Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorschrift des § 33 StPO in Verbindung mit den §§ 177, 169 GVG sei verletzt, da nach der Sitzungsniederschrift ein Zuhörer, der die Ordnung störte, durch Beschluß des Gerichtes aus dem Sitzungssaal entfernt worden sei, ohne daß der Angeklagte und sein Verteidiger vorher gehört worden wären.

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Dazu war das Gericht jedoch nicht verpflichtet. § 33 StPO fordert nur, daß den Beteiligten erkennbar Gelegenheit gewährt wird, sich zu äussern. Daß dem durch einen Rechtsanwalt vertretenen Angeklagten dieses Recht verkürzt worden wäre, behauptet die Revision selbst nicht (RGSt 47, 342),

Die Revision ist ferner darauf gestützt, daß der als Vertreter des Nebenklägers erschienene Zollamtmann als Sach- . verständiger zugezogen und eidlich vernommen worden sei, Hierin liegt kein Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften, An dem Verfahren gegen den Beschwerdefiihrer war das Hauptzollamt nicht als Nebenkläger beteiligt, weil ihm in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß äusschliesslich Betrug, also kein Monopolvergehen, zur Last gelegt worden war. Im übrigen ist es zulässig, den Nebenkläger als Zeugen und Sachverständigen zu hören.

Onne Erfolg bemängelt der Beschwerdeführer, daß die Urteilsgründe nicht ausdrücklich auf den ausweislich des Sitzungsprotokolls gestellten Antrag, dem Angeklagten im Falle der Verurteilung mildernde Umstände nach § 263 Abs 2 StGB zuzubilligen, eingegangen sind. Zwar schreibt § 267 3 Abs 3 StPO vor, daß die Urteilsgründe darüber Auskunft geben : müssen, ob solche Umstände verneint wurden, falls in der Verhandlung ein entsprechender Antrag gestellt wurde. Den Ausführungen zur Strafzumessung ist jedoch zu entnehmen, daß das Landgericht wegen der Höhe des angerichieten Schadens auf eine fühlbare Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt hat. In diesem Ausspruch liegt die ablehnende Entscheidung auf den Antrag, die Strafe nach § 263 Abs 2 StGB zu bemessen.

2. Die Sachrüge.

Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen seine Verurteilung wegen Betruges.

Die Feststellungen des Landgerichts ergeben Folgenden Sachverhalt:

Bevor der toluolivergällte Sprit zum "Umtausch" gegen Primasprit an die Reinigungsanstalt geliefert wurde, war auch der frühere Mitangeklagte und damalige Leiter des Monopolamtes IL hiervon unterrichtet worden. Ihm wurde mitgeteilt, daß der kurz zuvor aus der Reinigungsanstalt bezogene unvergällte Primasprit versehentlich in Fässer der Vertriebsstelle eingefüllt worden sei, in denen sich vorher toluolvergällter Sprit befunden habe. In Wirklichkeit war auf Anweisung des Angeklagten nicht Primasprit, sondern ver gällter Sprit in die firmeneigenen Fässer umgefüllt worden. Le genehmigte darauf den Umtausch durch die Reinigungsanstalt. Obwohl er nach der Anlieferung des toluolvergällten Sprites in die Reinigungsanstalt durch zwei dort tätige Zollbeamte nochmals darauf hingewiesen wurde, daß es sich kaum um verunreinigten Primasprit handeln könne, erteilte er wiederum die Anweisung, den Umtauschwunsch des Angeklagten zu erfüllen. Ib bestimmte also das Verhalten der Reinigungsanstalt, die daraufhin an Stelle des geringwertigen Sprites den wesentlich höherwertigen Primasprit an die Vertriebsstelle zurücklieferte. Dadurch entstand der Monopolbehörde ein Schaden von etwa 560 000 RM. Das Landgericht hat nicht feststellen können, ob der Leiter des Monopolamtes die Machenschaften des Beschwerdeführers durchschaute und an der Schiebung beteiligt war oder ob er wirklich ge-

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täuscht wurde. IB ist nur aus Mangel an Beweisen frei. gesprochen worden, nachdem das Landgericht immerhin fest. stellte, daß er die Umtauschengel.egenheit "äusserst großzügig" behandelt hatte. Der Tatrichter konnte danach keine sicheren Feststellungen über die Täuschung des verfügungsberechtigten Beamten treffen. Das aber würe notwendig gewesen, wenn eine Verurteilung des Angeklagten wegen seiner Teilnahme an dem "Umtauschgeschäft" nach § 263 StGB erfolgen soilte.

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils,

Für die neue Verhandlung sei noch auf Folgendes hingewiesen:

Nach den bisherigen Feststellungen besteht die Möglichkeit, daß der Angeklagte als Betriebsleiter mit dem Inhaber der Monopolvertriebsstelle zusammen eine grosse Menge sogenannten Primasprites, der unvergällt war und der Monopolverwaltung gehörte, beiseitegeschafft hat. Darauf deutet auch der frühere Fehlbestand an "Primasprit", Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der "Umtausch" von 4 859 1 toluolvergällten Sprites bei der Reinigungsanstalt in Me» nur eine etwa vorangegangene Unterschlagung des Primasprites verdecken sollte. lag der Fall so, dann trat durch den Umtausch keine neue selbständige Vermögensschädigung ein, da die nachfolgende Täuschung die Monopolverwaltung nicht in weiterem Umfange schädigte als es schon geschehen war. Der Fehlbestand, der durch eine Unterschlagung entstanden war, würde in diesem Falle durch den "Umtausch" ausgeglichen. Da auch der im Besitze der

Vertriebsstelle lagernde Sprit im Eigentum der Finanzverwaltung verblieb, fiele der durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Schaden mit dem Schaden zusammen, der durch die vorangegangene Unterschlagung verursacht worden wäre.

Da nach den Urteilsgründen nicht auszuschliessen ist, daß der Angeklagte schon an einer etwa vorangegangenen Unterschlagung des Primasprites beteiligt gewesen wäre, hätte das Landgericht die näheren Umstände der möglichen Vortat und die Beteiligung des Angeklagten an ihr klären müssen.

Auch die bisherigen Ausführungen über die Wittäterschaft des Angeklagten an dem Betrug, dessen wirtschaftlicher Nutzen dem Firmeninhab deführer konnte nicht überführt werden, an dem Gewinn des Geschäftes beteiligt worden zu sein oder in der Aussicht auf Beteiligung gehandelt zu haben. Jedoch meint das Landgericht, die Übernahme der Tatverantwortung durch den Angeklagten auf seine Familienbeziehungen zu dem Inhaber der Vertriebsstelle sowie auf sein Verhalten nach der Aufdekkung der Angelegenheit stützen zu können. Der Versuch des Angeklagten, nach der Einleitung der Ermittlungen einen Zeugen zu einer falschen Aussage zu bestimmen, konnte jedoch nicit ohne weiteres als Umstand gewertet werden, aus dem sich ein Schluß auf seine Willensrichtung bei Bege-

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oß, begegnen Bedenken. Der Beschwer- BF

hung der Tat ziehen ließ. Das Landgericht wird deshalb auch die Frage nach der Teilnahmeform erneut prüfen müssens

Rotberg Koeniger Baldus Maaß Dr.Schalscha