BGH Entscheidung vom 11.08.1955 – 1 StR 91/55

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| v : StR 9195 Ä 172

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ix Namen des VYVoiırkes In der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann und Schriftsteller Alfred_H aus

- DD. G ,„ geboren am 906 in PB:

2. den Kaufmann Karl us Fe. geboren am 915 in 5 j

wegen Betruges u.a.

hat der 1. Perienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. August 1955, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert

Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. «> in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat rel bei der Verkündung . als Vertre er Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Alfred HOME gegen das Urteil des Landgerichts Passau vom 15. Juni 1954 werden verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft

werden der Staatskasse auferlegt. Der Angeklagte | hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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' Die Angeklagten HE una SEE hatten vor der Wäh-Tungsreform eine offene Handelsgesellschaft unter der Firma

a 3 ) Werbe-und Wirtschaftskontor FD : Cor gegründet, deren Geschäftsbetrieb in Handelsvertretungen bestand ung gute Einnahmen erzielte, Da das Geschäft nach der Geldunstel.. lung sehr zurückging, beschlossen sie, eine Werbezeitschrift herauszugeben, Die finanzierte das Unternehmen zunächst, stellte denn aber völlig unzureichende Geldmittei und diese meist auch zu spät zur Verfügung. Infolgedessen konnten von der Zeitschrift, die monatlich erscheinen sollte, im Jahre 1948 nur drei Hefte veröffentlicht werden. Ende 1948 war die Gesellschaft bei der nd

mit 16400 DM verschuldet, Um ihr Geld zu retten, veranlaßte die Bank die beiden Angeklagten, einen Flüchtlingsproduktiv.. kredit zu beantragen, der im Mai 1949 in Höhe von 19500 DM be-. willigt wurde, Da Hg inzwischen den Offenbarungseid geleistet hatte, wurde auf Anregung der Bank eine neue Gesell-

in Erscheinung trat. An seiner Stelle wurde Seine Ehefrau Gesellschafterin. HE selbst wurde Angestellter der Gesellschaft und zugleich Generalbevollmächtigter Seiner Frau,

Er war gleichwohl, weiter die Seele des Geschäfts. Zur Siche-: tung ihres Kredits ließ sich die un in dem "Mantelzessionsvertragn vom 3. Juni 1949 von der Gesell. Schaft alle Ansprüche aus der Lieferung der Zeitschrift, die künftig eingehenden Bezugsgebühren und sämtliche Einkünfte aus Anzeigen abtreten. Diese Forderungsabtretung umfaßte

alle Einnahmequellen der Gesellschaft, Den Gesellschaftern

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selbst verblieb nach dem Vertrag nicht eine DM zu ihrer freien Verfügung. Sonstige nennenswerte Vermögensstücke waren nicht vorhanden. Auch für die kleinsten Ausgaben wie Porto usw. mußten die Gesellschafter erst das Geld von der 000) bank erbitten. Größtenteils befriedigte diese die Gläubiger der Gesellschaft selbst. Dabei stand es in ihrem Belieben, ob sie Rechnungen der Gesellschaft begleichen wollte oder nichv. Auch jeden Pfennig für den persönlichen Lebensbedarf mußten sich die Angeklagten von der DOG exit ten. Dabei handhabte diese die Bestimmungen des Vertrages sehr engherzig. Nicht selten wurden die Angeklagten mit ihrer Bitte um Freigabe dringend notwendiger Beträge für ihren persönlichen und geschäftlichen Bedarf abgewiesen. Die Mittel aus dem vom Staat gewährten Flüchtlingskredit wurden auch weiterhin nur zögernd und verspätet zur Verfügung gestellt. Aus diesem Grunde kam es zu mehreren Verfehlungen der beiden Angeklagten.

1. Die Gesellschafter, die zusätzlich noch die Verpflichtung übernommen hatten, bei keinem anderen Geldinstitut ein Konto zu unterhalten, meldeten wegen der mit der DD GEB zenachten Erfahrungen ihre bereits bestehenden Konten bei anderen Banken nicht ab; der Angeklagte Hg veranlaßte auch eine Reihe von Beziehern der Zeitschrift, den Bezugspreis auf solche Konten einzuzahlen. Dabei handelte es sich um geringfügige Summen, die von I] und "zum geringsten Teil" von SED meist in Beträgen von 3 — 10 DM abgehoben wurden, um die dringendsten geschäftlichen Zuslagen und den notwendigsten persönlichen Bedarf bestreiten zu können. Am 1b. September 1949 eröffnete ] bei der Volksbank FW ein persönliches Konto und ließ sich einen Krodit von 1000 DM einräumen, Dieses Geld benötigte er noch

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zar Herausgabe des Septemberheftes, weil das von der «En bank zur Verfügung gestellte Geld nicht ausreichte. Auch auf dieses Konto ließ er in geringem Umfang Beiträge von Abontienten einzahlen, Als die @iWbank von dem Konto bei der Volksbank FB Kenntnis erhielt, gestattete sie dessen Weiterführung höchstens in Höhe von 100 DM, "um eine Kreditschädigung des Unternehmens bei den Beziehern durch abermaliges Umdirigieren der Bezugsgelder zu vermeiden".

Von der insoweit erhobenen Anklage der Untreue zum Nach-

teil der sind die Angeklagten HI» und S freigesprochen worden.

2. Als Anfang 1950 keine Mittel vorhanden waren, um die Zeitschrift, die nunmehr 1500 Bezieher aufzuweisen hatte, weiter erscheinen iassen zu können, vereinbarte ie ] mit dem Herausgeber einer anderen gleichartigen Werbezeitschrift, Nikolaus Em in n PB, daß dieser dem Verlag ] vorübergehend monatlich 1000 - 1200 Stück seiner Zeitschrift zur Verfügung stellen sollte, die mit überklebter Titelbezeichnung an die Bezieher der Zeitschrift der Angeklagten versandt wurden. Der zwischen beiden Verlagen aufzuteilende Verkaufspreis sollte auf ein Sonderkonto bei der BED

u geleitet werden, um den Anteil des NB-

Verlages ( sicherzustellen. Im Einverständnis mit sE> forderte HD jedoch die Bezieher bei Lieferung des vierten Ersatzhefts durch beigelegte Schreiben auf, das Bezugsgeld an ihn persönlich zu schicken. Den Streifbandbeziehern legte rg Postanweisungen bei, die teils auf

ihn selbst, teils auf sm lauteten. Die Kunden befolgten diese Anweisungen auch zum Teil..Die Höhe der so ver-

tragswidrig von den Angeklagten vereinnahmten Gelder betrug 200 - 400 DM»

Wegen dieses Verhaltens sind die Angeklagten E59 und sn der gemeinschaftlichen Untreue zum Nachteil des

MBveriages für schuldig befunden worden.

3. Der Verleger DB Hatte für ein weiteres Heft einen Vorschuß von 1000 DM verlangt und erhalten. Er gab

ua dann aber die für den KB Verlag benötigten Stücke nicht in Druck. Als rgB> dies erfuhr, schrieb er Ben einen Brief, in welchem er ihm mit Strafanzeige und Schadensersatzklage drohte; auch kündigte er ihm an, daß er die Öffentlichkeit sowie verschiedene namentlich bezeichneten Beer hörden und Verbände von diesem vertragswidrigen Vorgehen

= unterrichten werde. Dadurch wollte er SED zur Weiteriieferung veranlassen.

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Deshalb hat das Landgericht den Angeklagten HB wegen versuchter Nötigung verurteilt.

4. Die Buchführung oblag nach dem Gesellschaftsvertrag dem Angeklagten SEM, ser aber nicht imstande war, die Bücher ordentlich zu führen, Er verlor bald jedes Interesse an dem Unternehmen und war bestrebt, von ihm loszukommen.Um die Buchführung kümmerte er sich nicht mehr. HB, auf dessen Schultern die ganze last des Betriebes lag, hatte keine Zeit dazu. Eine Zeitlang erledigte seine Tochter diese Arbeiten, schließlich wurde die Buchführung ganz eingestellt. HD fünrte nur noch ein Kassabuch. Ab Ende 1949 wurde auch keine Bilanz mehr aufgestellt, Am 21.0Oktober 1950 wurde der Konkurs eröffnet, aber am 2. Dezember 1950 mangels

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Masse eingestellt, da die 0 0 JER auf Grund des Vertrages vom 3. Juni 1949 sämtliche Aussenstände für sich in Anspruch nahm und sonstiges Vermögen nicht vorhanden war.

Wegen dieser Versäumung der Buchführungspflicht hat das Landgericht sm wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Er 3 der Konkursordnung ‚HD wegen Beihilfe zu diesem Vergehen verurteilt.

5. Schließlich ist Er ) noch eines fortgesetzten Betruges für schuldig befunden worden, weil er eine Reihe von Mitarbeitern und Lieferanten durch Vortäuschung des Zahlungswillens und der Zahiungsfähigkeit des Verlages zu Leistungen von Bildmaterial und Papier veranlaßte, für die sie keine Bezahlung erhielten,

Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil an, soweit die

Angeklagten HB und si von dem Vergehen der Untreue

zum Schaden der freigesprochen worden sind und | nur der Beihilfe zum einfachen Bankrott verurteilt worden ist, 1 begehrt seine Freisprechung.

Die Beschwerdeführer beanstanden. das Verfahren, ohne diese Rüge jedoch auszuführen, und machen Verletzung des sachlichen Rechts geltend.

Die Revisionen sind nicht begründet.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft. 1. Gegen die Freisprechung der Angeklagten HB u S ‚ soweit ihnen Untreue zum Nachteil der. a

GEBEEEBR zur Last gelegt wird, bestehen keine durchgrei--

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fenden rechtlichen Bedenken. Es kann dahingestellt biei-- ben, ob der "Mantelzessionsvertrag" vom 3. Juni 1949 gemäß § 138 BGB nichtig ist. Diesen Vertrag hat die «EB bank mit der Gesellschaft, nicht mit dem Angeklagten HD persönlich geschlossen. Unter den gegebenen Umständen und im Hinblick auf die Verhandlungen, die der Kreditgewährung der a: an die Gesellschaft zugrundelagen, war jedenfalls auch der Angeklagte HD der Bank gegenüber verpflichtet, die ven dieser hergegebenen Mittel. für den Betrieb zu verwenden und ihr die eingehenden Kundengelder zukommen zu lassen. Durch seine Hand gingen auf Grund des Einverständnisses der Bank die der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Beträge und bei ihm lag die Entscheidung darüber, in welcher Weise sie im einzelnen verwendet werden sollten. Er hatte für die Erfüllung der Pflichten der Gesellschaft zu sorgen. Daraus ergab sich auch für ihn persönlich, der trotz

der Umwandlung der Gesellschaft im Einverständnis aller Beteiligten die "Seele des Betriebes" blieb, eine Treuepflicht gegenüber der Bank im Sinne des § 266 StGB. Daß er rechtlich nur Angestellter der Gesellschaft und Generalbevollmächtig-

‚ter seiner Frau als Gesellschafterin der offenen Handelsge-

sellschaft war, steht der Annahme eines Treueverhältnisses, das ihn zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Bank verpflichtete, grundsätzlich nicht entgegen (BGHSt 2, 324). Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich aber,

daß er nicht zum Nachteil. der Bank gehandelt hat. Die Beträ-- ge, die er den Vereinbarungen vom 3. Juni 1949 zuwider der Verfügungsgewalt der @ßWhank entzog, ließ er zum ganz überwiegenden Teil in den Betrieb fließen, auf dessen Gedeinen es der Bank gerade ankam, weil sie aus den Einkünften des Betriebes die gewährten Kredite zurückerhalten wolltee

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Die zum eigenen Unterhalt entnommenen Beträge beschränkten sich nach den getroffenen Feststellungen auf das Notwendigste und hätten den Beschwerdeführern von der Bank mindestens im gleichen Umfange gewährt werden müssen,

Zu Recht hat ferner das landgericht den Angeklagten Alfred HD nur wegen Beihilfe_zum einfachen Bankrott verurteilt. Schuldner im Sinne der §§ 239, 240 KO sind bei einer offenen Handelsgesellschaft die Gesellschafter (vgl RGSt 46, 77, 78): HB war nicht Gesellschafter. Selbst wenn er die "Seele des Geschäfts" war und die "ganze last des Gewerbebetriebes auf seinen Schultern ruhte", wenn er ferner als Generalbevollmächtigter seiner Ehefrau die ihr als Gesellschafterin obliegenden Pflichten zu erfüllen hatte, so wurde er damit weder Gesellschafter noch Schuldner der Gläubiger der Gesellschaft. Daß die Aufnahme der Aloisia Hg als Gesellschafterin an Stelle ihres Ehemanns bei der Umwandlung der Gesellschaft wirklich gewollt war, hat das Landgericht rechtlich unangreifbar und im Einklang mit seinen sonstigen tatsächlichen Feststellungen dargelegt. Der als Gesellschafter ausscheidende Angeklagte HD sah in dem Eintritt seiner Ehefrau in die Gesellschaft sogar ihre Sicherstellung im Falle seines Ablebens, was den wirksamen Erwerb der Rechtsstellung einer Gesellschafterin durch seine Frau voraus-- setzte. Wenn die Staatsbank der Frau HB auch versicherte, sie brauche sich -um den Betrieb nicht zu kümmern und "sei für ihn nicht verantwortlich", so muß das im Zusammenhang mit der Erteilung der Generalvollmacht an den Ehemann verstanden werden. Der Tatrichter war.rechtlich nicht genötigt, hieraus zu schliessen, daß die Wrank nur eine scheinbare Umwandlung der Gesellschaft veranlaßte, wäh-

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rend in Wirklichkeit im Widerspruch zu der nach aussen in die Erscheinung tretenden Sachlage rechtlich alles beim alten blieb. Daher ist dieser Fall nicht dem in der Entscheidung BGH 2 StR 248/53 vom 28.August 1953 abgeurteilten Sachverhalt gleichzustellen, in welchem der Angeklagte

:mit dem Firmeninhaber in einem tatsächlichen Gesellschafts-

verhältnis zusammenlebte und wirkte, Im Einklang mit den Grundsätzen der Entscheidung RGSt 3i, 407, 409 £ hat das Landgericht den Angeklagten Alfred I] daher zutreffend nicht wegen in Mittäterschaft begangenen einfachen Bankrotts, sondern wegen Beihilfe zu diesem Vergehen verurteilt. Es liegt darin auch kein Widerspruch zu dem Freispruch der Gesellschafterin Aloisia Hg. Dieser ist jedenfalls aus subjektiven Gründen gerechtfertigt, weil diese Angeklagte, wie das Landgericht rechtsirrtumsfrei dargelegt hat, von den Direktoren der x: dahin belehrt worden war, daß sie sich um nichts zu kümmern brauche, für sie handele ihr Ehemann, sie selbst sei nicht verantwortlich.

II. Revision des Angeklagten Alfred: HW-

Die Verurteilung des Beschwerdeführers 1äßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Da auch die Strafzumessungsgründe durchgreifenden Bedenken nicht unterliegen, ist diese Revision ebenfalls als unbegründet’ zu verwerfen,

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft mit ihrem Sachantrage vertreten,

Bundesrichter Mantel ist beurlaubt, orts-

Krumme abwesend und an der . Unterzeichnung ver- Dr. Augustin hindert.

Krumme Seibert Dr.Mannzen

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