BGH Entscheidung vom 07.07.1955 – 3 StR 213/55

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3_StR 21 3/

RS NS]

im namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Ingenieur Karl Heinz W EEE : ohne festen Wohnsitz, geboren am En 1921 in sn. Krss EEE. zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer

Sache, wegen Betruges U:.2»

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als -Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr, Wiefels

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des-Landgerichts in Darmstadt vom 26. November 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

emmemdme- mE me Fern, Ten anne wer nn un

Der Angeklagte ist wegen Betrugs. Unterschlagung und Urkundenfälschung zu je ärei Monaten Gefängnis verurteilt worden, die mit anderen rechtskräftig verhängten Einzelstrafen in eine Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis vereinigt worden sind. Mit seiner Revision macht er Verletzung des Verfahrensrechts und falsche Anwendung des sachlichen Rechts geltend. Sie hat Erfolg.

1.) Der Beschwerdeführer beanstandet, daß seinem Antrag auf Vernehmung der Edith x zu mehreren in einem Beweisamtrag genannten Punkten nicht stattgegeben worden sei. Dadurch sei er in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden.

Auf § 338 Nr 8 StPO kann sich der Angeklagte nicht berufen. Diese Bestimmung setzt einen in der Hauptverhand- | lung ergangenen Gerichtsbeschluß voraus, Nach der Sitzungsniederschrift ist ein solcher nicht erlassen worden. Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung der x der nur hilfsweise gestellt war, zulässigerweise in den Ur-. teilsgründen abgelehnt.

Auf Verletzung der Aufklärungspflicht hat der Angeklagte seine Revision nicht ausdrücklich gestützt. Er hat indes in Verbindung mit der Rechtfertigung der Sachbeschwerde Tatsachen angeführt, aus denen sich der Vorwurf mangelnder Sachaufklärung ergibt. Das genügt. Diese Rüge wird jeweils im Zusammenhang mit der Erörterung des sachlichen Rechts behandelt werden.

2.) Der Angeklagte hält in keinem der ärei Fälle den Tatbestand des ihm jeweils zur Last gelegten Vergehens für erfüllt.

a) Nach den Feststellungen hat er sich in der Hauptverhandlung gegenüber dem Vorwurf des Betrugs darauf berufen. der Verkäufer BB habe den Nachlaß an der Kaufprceisrestforderung wegen verschiedener Mängel des Fahrzeugs gewährt. die sich nachträglich herausgestellt hätten. Diesen Einwand hat das Landgericht zurückgewiesen mit der Begründung, der Verkäufer habe keinen Anlaß gehabt, den Preis

zu ermäßigen. Der Angeklagte habe darauf keinen Anspruch gehabt, weil er einen Gebrauchtwagen ohne Gewährleistung

gekauft habe. Der Angeklagte habe durch Hingabe eines ungedeckten Schecks den Beck getäuscht und zu einer Herabsetzungf des Preises bestimmt, ihn also an seinen Vermögen geschädigt. f Gleichzeitig habe der Angeklagte in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

. Diese Würdigung läßt erkennen, daß das Landgericht dem inneren Tatbestand des § 263 StGB nicht die erforderliche Aufmerksamkeit zugewendet hat. Im Urteil findet sich in anderem Zusammenhang die Bemerkung, daß sich der vom Angeklagten gekaufte Kraftwagen in einer Reparaturwerkstätte befunden hat. Das deutet auf die Richtigkeit der Verteidigung fi des Angeklagten. Da das Landgericht dessen Vorbringen nicht folgte mit dem Hinweis, das Fahrzeug sei als gebraucht ohne Gewährleistung verkauft worden,mußte es zum Vorsatz nähere Feststellungen treffen. Sind nach der Übergabe des Wagens schon vorher bestehende Mängel aufgetreten, die dessen Wert oder Tauglichkeit nach dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erheblich minderten, so

könnte der Angeklagte eine Haftung des BD für die Wertminderung immerhin angenommen haben. selbst wenn dieser keine Gewähr übernommen hatte. Erst recht würde das gelten, wenn der Angeklagte der Meinung war und sein konnte. Bm habe solche Fehler arglistig verschwiegen, Diese Frage mußte zuerst geklärt und geprüft werden, ehe die Frage

nach dem Bewußtsein des Angeklagten, er beschädige durch sein Verhalten das BB Vermögen. beantwortet werden konnte Dasselbe gilt für die Beurteilung der Absicht des Angeklagten, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Hinzu kommt, daß I] die von ihm zugestandene Ermäßigung der Kaufpreisforderung wegen arglistiger Täuschung anfechten konnte (§ 123 BGB), wenn sie nicht schon von vornherein nur unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung gewährt wurde, daß der Scheck des Angeirlagten gedeckt sei, Ein endgültiger Schaden ent- ‚stand ihm also nicht. Dem Landgericht ist zwar darin beizutreten, daß schon die vorübergehende Verschlechterung der Vermögenslage des BP als Schaden im Sinne des § 263 StGB anzusehen ist. Es bedurfte aber auch insoweit einer deutlichen Feststellung, daß der Angeklagte diesen Schaden erkannt und gewollt hat, zumal das Urteil sich nicht . darüber ausspricht, welchen wirtschaftlichen Zweck er mit seinem Verhalten verfolgt hat.

Der bisher ermittelte Sachverhalt ist also nicht so klar, daß er die Bejahung des inneren Tatbestandes des Betrugs rechtfertigt. Das Urteil mußte daher aufgehoben werden

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, den Sachverhalt im Sinne des Revisionsvorbringens durch Vernehmung der Zeugin Ke weiter aufzu-

klären.

b) Die Unterschlagung hat das Landgericht darin gefunden, daß der Angeklagte den von Bo ) erworbenen. später der Firma Sc \Wirkwarenfabrik sicherungshalber übereigneten, aber im Besitz des Angeklagten belassenen Kraftwagen veräußert hat,

Der Angeklagte hatte sich damit verteidigt, der Prokurist dieser Firma, ‘erner R@9: sei mit dem Verkauf einverstanden gewesen unter der Beäingung, daß der Erlös an sie abgeführt werde. Diese von Angeklagten beab-

sichtigte Zahlung sei jedoch dadurch unmöglich geworden, daß die K@® den Erlös für Lohnzahlungen verwendet habe. Für die Behauptung der anderweitigen Verwendung des Kaufpreises hat der Angeklagte die X ] als Zeugin benannt.

Das Landgericht hat die Darstellung des Angeklagten nicht geglaubt und die Vernehmung der K@ als entbehrlich bezeichnet, weil die Unterschlagung des Wagens mit dem Verkauf vollendet gewesen sei. Gegen diese Auffassung wäre dann nichts einzuwenden, wenn Re pestimnt bekundet hätte, er habe den Verkauf des Wagens nicht gestattet. auch nicht unter einer Bedingung. Das ist indes nicht der Fall.

I ] hat als Zeuge nicht mehr zuverlässig angeben können, ob er in den Verkauf des Fahrzeugs gewilligt hat. Trotzdem war das Landgericht "völlig überzeugt davon, daß der Angeklagte die Zustimmung nicht erhalten hatte". Gegen

diese Beweiswürdigung wendet sich die Revision mit der Begründung, sie verstoße gegen die Denkgesetze, Ob das zutrifft Bi kann dahinstehen. Jedenfalls mußte der Tatrichter angesichts Ki des unsicheren Beweisergebnisses jede Möglichkeit der

weiteren Sachaufklärung ausnützen, um seiner Verpflichtung zur Wahrheitserforschung zu genügen. Dazu bestand um so mehr Anlaß, als REP erklärt hatte, er habe die Forderung sei-

ner Firma auf Grund anderweitig ausgebrachter Ffänäungen für genügend gesichert gehalten. War dem so. dann lag

es keineswegs fern: daß der Zeuge den Verkauf des Kraftwagens unter der vom Angeklagten behaupteten Bedingung gebilligt hat.

Zwar sollte nach dem Beweisamtrag die K@@nicht gerade über diesen Punkt vernommen werden, sondern darübcr, daß sie den Erlös von 300 DM für andere Zwecke ausgegeben habe. Aber auch diese Tatsache konnte für die Entscheidung von Belang sein. Wenn nämlich der Angeklagte gemäß seinen Vorbringen das Geld für die S EB ii ir:Warenfaprix bereitgelegt hätte, so könnte daraus geschlossen werden, daß seine Verteidigung über die bedingte Einwilligung des Rp: der selber das Gegenteil nicht bestätigen kann, den . Tatsachen entspricht. Dann wäre die Annahme des Landgerichts, die mit dem Verkauf des Wagens vollendete Unterschlagung habe durch die bestimmwungswidrige Verwendung des dafür erzielten Erlöses nicht berührt werden können, nicht haltbar. Denn dann wäre die Trage der Rechtswidrigkeit der Zueignung nach der äußeren wie inneren Tatseite anders zu beurteilen gewesen.

Dadurch, Gaß das Landgericht über den‘ Sl weisamtrag hinweggegangen ist, hat es gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen. Daß der Verfahrensmangel auf die Entscheidung eingewirkt haben kann, ergibt sich aus dem Voraufgeführten,

c) Der Angeklagte war zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe in das Gerichtsgefängnis Offenbach am Main eingewiesen worden. Um seine Entlassung zu erreichen, händigte

er den Justizinspektor Hl sinen Fostscheck aus, den

er etwa 14 Tage vorher mit dem Namen der Edith KB. der Inhaberin des Postscheckkontos, unterschrieben hatte.

Als der Angeklagte die Frage des Beamten, ob der Scheck in Ordnung gehe, bejaht hatte, wurde der entsprechende Geldbetrag in den Scheck eingesetzt und der Angeklagte aus der Strafhaft entlassen. Sein Verhalten hat das Landgericht als Urkundenfälschung angesehen.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er sei auf Grund der zwischen ihm und der | bestehenden engen Beziehungen von ihr ermächtigt gewesen, Schecks auf ihr Postscheckkonto mit ihrem Namen zu unterzeichnen, Dafür hat er sie als Zeugin benannt. Die Strafkamner hat die Richtigkeit dieser Beweisbehauptung als wahr unterstellt. Sie hat jedoch festgestellt. eine derartige Eimwilligung habe im Augenblick der Scheckhingabe am 3. August 1955 nicht mehr vorgelegen, weil die intimen Beziehungen zwischen dem Angeklagten und der x infolge eines Zerwürfnisses am 31. Juli 1953 beendet worden seien.

Gegen diese Sachbehandlung bestehen Bedenken. Durch die Wahrunterstellung wird ein Beweisamtrag nur dann erledigt, wenn sie seinem vollen Sinn gerecht wird und ihn erschöpft (RG JW 1929, 114 Nr 22; 1931, 1039 Nr 17); auch enthebt sie den Tatrichter nicht seiner Aufklärungspflicht (BGH NIJW 1951, 573 Ir 19). Nach der Sitzungsniederschrifi ging der Beweisamtrag des Angeklagten ganz allgemein dahin, er sei ermächtigt gewesen, mit dem Namen z zu unterschrei-. ben. Wenn das Landgericht diese ohne zeitliche Einschränkung aufgestellte Beweisbehauptung als wahr unterstellte: durfte es davon nicht in der von ihm gewählten Weise abweichen. Dazu berechtigte auch nicht die kurz vor der Scheckaushändigung erfolgte Auseinandersetzung des Angeklag-

ten mit der i@B- Zwar mag eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Annahme des Landgerichts sprechen. daß die x mit dem Aufhören ihrer engen Beziehungen zum Angeklagten ihre Einwilligung zur Unterzeichnung mit ihrem Namen zurückgenommen hat, Ob das aber wirklich der Fall war. ob also der Angeklagte berechtigt war oder sich wenigstens

für berechtigt halten konnte, den von ihm erlaubterweise mit dern Namen der 1] unterschriebenen Postscheck zu verwenden, konnte das Landgericht nicht auf Grund einer Folgerung aus dem Zerwürfnis beantworten, Darüber mußte es

die x» hören, wenn es seine Entscheidung nicht auf

der als wahr unterstellten, im Beweisamtrag behaupteten Tatsache aufbauen wollte. Nur auf Grunä ihrer Aussage war eine zuverlässige Feststellung möglich. Trotz des Zerwürfnisses ist nicht auszuschließen, daß sie an ihrer Ermächtigung im Zeitpunkt der Scheckübergabe noch nichts geändert hatte.

Die gesamten Umstände drängten dem Tatrichter die Ausdehnung der Beweiserhebung auf die Vernehmung der ‚KB auf. Daß er das unterlassen hat, hat die Revision unter Angabe des Beweismittels gerügt. Auf dem Verstoß gegen § 244 Abs 2 StPO beruht die Entscheidung.

Das Urteil konnte daher nicht bestehenbleiben.

4) Zur Strafzumessung ist zu bemerken, daß der Gesichtspunkt, der Angeklagte sei mehrmals vorbestraft, nicht zutrifft. Die rechtskräftigen Einzelstrafen sind am 26. November 1954 ausgesprochen worden. Die hier in Betracht komnenden Straftaten sind 1952 und 19553 begangen worden. Sie liegen auch vor der Verurteilung vom 18, Dezember 1953.

Sollte die Strafe aus dem Urteil vom 18. Dezember 1953 noch nicht verbüßt sein, so müßte auch sie in die Gesamtstrafe einbezogen werden,

Glanzmann Koeniger Busch

Jagusch Dr. Wiefels