BGH Entscheidung vom 27.01.1955 – 3 StR 591/54

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2226 040

Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Schriftsteller Friedrich C EEE zu: Tem CE. zevoren am EEE 1914 ir 1.

wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter, Bundesanwalt WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 7. Dezember 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hanau zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses, ferner wegen dreier weiterer Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses, von denen zwei mit Beleidigung tateinheitlich zusammentreffen, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften :und des sachlichen Rechts. geltend. Der Erfoig kann ihr nicht versagt werden.

1.) Das Vorbringen, das Gericht sei nicht, vorschriftsmässig besetzt gewesen, weil die beiden in der Hauptverhandlung als Beisitzer mitwirkenden Assessoren keine ordnungsgemässen Aufträge der Landesjustizverwaltung gehabt hätten, entbehrt der tatsächlichen Grundlage. Aus der Äusserung des Präsidenten des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Juli 1954 geht das Gegenteil hervor.

2.) Dasselbe gilt für die Behauptung, die 8. grosse Straf-. kammer des Landgerichts in Frankfurt am Main sei in dieser Sache nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zuständig gewesen. Die 8. Strafkammer war in der vorliegenden Sache

- - überhaupt nicht tätig. Ä

3.) Unbegründet ist auch die Rüge, das erste vom Angeklagten und seinem Verteidiger gegen den Vorsitzenden, Landserichtsdirektor Ku: zserichtete Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden.

Das Landgericht hat in der Besetzung des Landgerichtsrats RD als Vorsitzenden und der beiden Beisitzer der erkennenden Strafkammer, der Assessoren Hund Sum WEB: iie Gesuche als unbegründet erklärt. Es hat einen Ablehnungsgrund nicht für glaubhaft gemacht gehalten. Die beschliessende Strafkammer war der Überzeugung, dass die Unterredungen zwischen Landgerichtsdirektor Ku und dem Angeklagten sowie seinem Verteidiger nicht in der von ihnen dargestellten Weise stattgefunden hätten und dass die in diesem Zusammenhang gefallenen Äusserungen des Vorsitzenden nicht geeignet seien, ein Misstrauen des Angeklagten in dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Die beanstandeten Erklärungen des Vorsitzenden hätten nur die Mitteilung einer Rechtsmeinung und die Folgerung aus dem Eröffnungsbeschluss enthalten. Die an Rechtsanwalt BB gerichtete Frage des Vorsitzenden, ob auf ihn Rechtsanwalt ru. abgefärbt habe, sei nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, weil sie sich weder mit der Person des Angeklagten noch mit der ihm vorgeworfenen Tat befasst habe.

Was die Revision hiergegen vorträgt, kann ihr nicht zum Erfolg verhelfen. Der Senat tritt der Auffassung der Strafkammer bei. ZZ

\ Unzutreffend ist die Meinung der Revision, .das Landgericht habe die von der Schilderung des Vorsitzenden abweichende Erklärung des Rechtsanwalts Becker übersehen, _

weil es sich darüber in den Gründen des Beschlusses nicht auslasse. Aus ihnen ist ersichtlich, dass die Strafkammer der Darstellung des Vorsitzenden den Vorzug gegeben hat. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Angaben des Rechtsanwalts Beil unä des Angeklagten für wider-

legt ansieht. Einer ausdrücklichen Begründung im einzelnen bedurfte diese Zwischenentscheidung nicht, da die Richter nach ihrem Ermessen zu entscheiden hatten (RGSt | 6i, 67) unä bei derartigen Gesprächen ein Missverständnis durchaus im Bereich des Möglichen liegt.

Ebensowenig kann der Auffassung der Revision beigetreten werden, es sei nicht entscheidend, wie sich der Sachverhalt wirklich abgespielt habe; massgebend sei vielmehr das, was der Verteidiger hierüber dem Angeklagten berichtet habe.. Es genügt nicht, dass der Angeklagte auf ; = Grund einer unzutreffenden Vorstellung vom Sachverhalt den Richter für befangen hält. Es müssen tatsächliche J “ Anhaltspunkte vorliegen, die im Angeklagten bei vernünf- we tiger Überlegung die Befürchtung hervorgerufen haben können, der abgelehnte Richter werde an die Sache nicht unvoreingenommen herantreten (ReSt 55, 56). Sonst könnte | ohne zureichende sachliche Gründe ein Richter abgelehnt A werden, den der Angeklagte oder dessen Verteidiger falsch u verstanden haben. Wortlaut und Sinn des § 24 Abs 2 StPO, wonach ein Grund zu berechtigtem Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vorliegen muss, schliessen eine

so weitgehende Auslegung aus.

kuch die Frage des Vorsitzenden, ob Rechtsanwalt KI@p 4 EEE =u: Rechtsanwalt Bel abzefärbt habe, führt zu {4 keiner anderen Beurteilung. Nur wenn aus der Strafsache er selbst Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Ver- | teidiger entstanden sind, kann unter Umständen je nach Lage des Einzelfalls an die Möglichkeit einer begründeten Ablehnung gedacht werden. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, weil es sich um eine auf ganz anderem Anlass beruhende, die Strafsache in keiner Weise berührende Äusserung

des Vorsitzenden handelt,

4.) Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass die Strafkammer über das zweite Ablehnungsgesuch des | Verteidigers gegen denselben Vorsitzenden und gegen die beiden Beisitzer selbst entschieden hat. Dazu führt sie aus, ein abgelehnter Richter sei nicht befugt, über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch zu befinden.

Der Vorsitzende sei aus einem anderen Grunde als früher abgelehnt worden. Verschleppungsabsicht sei nicht vor-

gelegen.

Die erkennende Strafkammer hat das gegen ihre drei richterlichen Mitglieder, den Landgerichtsdirektor Ku. die Assessoren HE un: SEE anzehrachte Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen. Sie erachtet die Ablehnung der beiden Beisitzer in Wirklichkeit für einen Angriff gegen den die frühere Ablehnung zurückweisenden Beschluss, der nur mit der Revision angefochten werden könne. Gegen den Vorsitzenden sind nach Ansicht der Strafkammer keine neuen Ablehnungsgründe vorgetragen, die Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit rechtfertigen

Verschleppungsabsicht hat das Landgericht nicht ange- u: nommen. Insoweit ist der Angriff der Revision gegenstandslos. Die Ablehnungsgesuche waren jedoch nicht unzulässig, wie die Strafkammer angenommen hat. Es bedarf daher hier keiner grundsätzlichen Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen ein unzulässiges Ablehnungsgesuch durch den ab-

gelehnten Richter selbst verworfen werden darf.

a) Die Assessoren He und Si Sina angelehnt

worden, weil die bei dem Gespräch zwischen Landgerichtsdirektor Ku unä Rechtsanwalt Bei anwesenden dritten

Personen nicht gehört worden sind,was der Angeklagte

auf die Abhängigkeit der richterlichen Beisitzer von

der dienstlichen Bewertung durch ihren Kammervorsitzenden zurückführt. Darin kommt allerdings zunächst ein Gedanke zum Ausdruck, der den Gegenstand der sachlichen Begründung einer Beschwerde gegen den das Ablehnungsgesucht verwerfenden Beschluss bilden könnte, nämlich ungenügende Aufklärung des Sachverhalts. Daneben ist

aber zugleich ein persönlicher Gesichtspunkt gegen die beiden Beisitzer vorgebracht worden. Der Angeklagte hat sich auch darauf berufen, darin, dass von der vollen Aufklärung des Hergangs abgesehen worden sei, zeige

sich eine Befangenheit der beiden Beisitzer. Mit dieser Behauptung hat der Angeklagte eine neue Tatsache geltend gemacht. Das damit begründete Ablehnungsgesuch war daher nicht unzulässig. Infolgedessen waren die beiäaen Beisitzer von einer Mitwirkung an der Entscheidung über das gegen sie eingereichte Ablehnungsgesuch ausgeschlossen. Über dieses ist demnach nicht ordnungsgemäß entschieden worden. Die beiden Beisitzer durften daher am weiteren A Verfahren und am Urteil nicht mitwirken ohne Rücksicht . darauf, ob das Gesuch als begründet anzusehen gewesen wäre oder nicht. ee a

Da sonach das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist, kann das Urteil nicht bestehenbleiben, § 338 Nr 5 StPO.

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b) Dasselbe gilt hinsichtlich der Person des Vorsitzenden. ö j

Ihn hat der Angeklagte erneut abgelehnt. Soweit dieses Gesuch darauf gestützt ist, dass die Erklärung des Vorsitzenden der des Rechtsanwalts Bei inhaltlich widerspreche, enthält es im wesentlichen nur eine Wiederholung der vom Landgericht nicht als durchgreifend aner-

kannten früheren Ablehnungsgründe. Anders steht es nit

dem weiteren Ablehnungsgrund, der Vorsitzende habe den Tatsachen zuwider behauptet, er habe in einer Strafsache gegen Wei dien Verteidiger Ki wegen seines Verhaltens gerügt. Wenngleich in dem ersten Ablehnungsgesuch ganz allgemein persönliche Auseinandersetzungen zwischen dem Vorsitzenden und Rechtsanwalt Kıuue» bestritten worden sind, so sind doch Einzeltatsachen

über den Vorfall in der Sache Weile dort nicht vorgetragen worden. Das war nicht möglich, weii die Erklärung des Landgerichtsdirektors Ku ver das Beneh-- men des Rechtsanwalts KIGEEB in der bezeichneten Strafsache erst nach der ersten Ablehnung abgegeben worden war.

.Da es sich also jedenfalls insoweit um eine neue Tatsache handelt, konnte sie in einem neuen Ablehnungsgesuch vorgebracht werden. Dieses war deshalb entgegen der Meinung des Landgerichts zulässig. Infolgedessen musste darüber in einer Besetzung entschieden werden, an der Landgerichtsdirektor Kulb nicht beteiligt war. Da das nicht geschehen ist, war er ebenso wie die Beisitzer verhindert, im weiteren Verfahren und am Urteil gegen den Angeklagten mitzuwirken, Auch bezüglich seiner Person liegt ein zur Urteilsaufhebung zwingender Verstoss gegen 8% 29, 338 Nr 3 StPO vor.

5.) Im übrigen liegen Verfahrensmängel nicht vor.

. a) Die Behauptung der Revision, die Sachverständigen hätten nicht an der gesamten Hauptverhandlung teilgenomuen, obwohl das seitens der Verteidigung ausdrücklich beantragt worden sei, steht in Widerspruch zum Protokoll. Dort ist vermerkt, der Verteidiger sei damit einverstanden, dass Dr. KMEBrnur auf Fernruf zur Verfügung zu stehen brauche-

Im übrigen ist die ununterbrochene Anwesenheit eines Sachverständigen in der Hauptverhsandlung nicht $Seboten. Auf sein zeitweiliges Pehlen könnte die Revision nicht gestützt werden, weil er nicht zu den in § 338 Nr 5 StPO genannten Personen zählt (RG JW 1933, 2774 Nr 16).

b) Ohne Grund wendet sich die Revision dagegen, dass Professor Dr. MB nicht als Sachverständiger vernommen worden ist. Nach der Sitzungsniederschrift ist ein darauf abzielender Antrag gestellt worden. Entsprechend einem Gerichtsbeschluss sollte darüber später entschieden werden, laut Sitzungsniederschrift hat aber ‚der Verteidiger

hernach alle noch unerledigten Beweisamträge zurückgenommen.

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht behauptet die Revision selbst nicht ausdrücklich. Von einem solchen Verfahrensverstoss kann auch keine Rede sein nach dem Inhalt des Beweisamtrags. Danach sollte der Sachverständige sich darüber äussern, dass nach der Art der Veranlagung des Angeklagten die ihm zur Last gelegten Handlungen gegenüber Mädchen unter 14 Jahren nicht in Betracht kämen, Insoweit hing die Feststellung der Tatsachen entscheidend von den Aussagen der Zeuginnen ab, .

Noch mehr gilt das im Fall der erwachsenen Zeugin ZUEED: die den Angeklagten als Täter wiedererkannt und ihre Aussage mit ihrem Eid bekräftigt hat.

ce) Unzulässigerweise kämpft der Beschwerdeführer gegen das Gutachten der Sachverständigen Dr. Justin an mit dem Vorbringen, sie sei nicht in der lage gewesen, etwas über die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen anzugeben. Damit kann

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er im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Dieser hat in zulässiger Weise die Meinung der Sachverständigen zur Unter- _ stützung herangezogen.

II.

Da die Verfahrensrüge aus § 338 Nr 3 StPO zur Aufhebung des Urteils führt, kommt es auf die Prüfung und Erörterung der Sachbeschwerde nicht an. Für die neue Hauptverhandlung wird aber folgendes bemerkt:

Im Falle des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Kindern hat das Landgericht eine einzige Straftat gegenüber den drei Määchen Doris J@B, Christel Lie und Heike BB angenommen. Das ist ungenau. Es handelt sich um mehrere tateinheitlich zusammentreffende Verbrechen (BGHSt 1, 20).

Die. Erörterung der inneren Tatseite zu diesem Fall ist im angefochtenen. Urteil knapp. Immerhin konnte die

ı Strafkamner hinsichtlich der zehnjährigen Berg und der

\ "elfjährigen no % von einer ausdrücklichen Feststellung

der Alterskenntnis. des Angeklagten absehen. Der Abstand von '

der Grenze des ‚Schutzalters. war in beiden Fällen so gross, dass auch ohne besondere Begründung von einem Bewusstsein des Angeklagten ausgegangen werden kann, er habe mindestens möglicherweise Mädchen unter 14 Jahren vor sich, Bezüglich der zwölfjährigen Doris Ip wird aber eine Stellungnahme zu der Frage nicht zu umgehen sein, aus welchen Umständen der Angeklagte auf ein Alter unter i4 Jahren schliessen konnte,

Zu beachten wird auch sein, dass hartnäckiges Leugnen für sich allein nicht als Strafschärfungsgrund verwertet werden darf (BGHSt 1, 103).

Wegen der obenerwähnten Verfahrensmängel musste das Urteil insoweit aufgehoben werden, als es den Angeklagten schuldig gesprochen hat.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Glanzmann Koeniger Maaß Dr, Wiefels Wirtzfeld

Merz

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