BGH Entscheidung vom 19.01.1954 – 5 StR 646/53

w 2293 025 2 5_StR 646/53

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. die Witwe Marianne OD zer. vn aus HOEEEED (Kreis CE), geboren am D.C ED ir TED (Kreis wo@iB- ww):

2. den Maurer Paul B ED aus HEN (Kreis Ca) , geboren an WW. MD ED ir Tre (Kreis RG) ,

wegen Meineides u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Op und BEEED wird das Urteil der Großen Strafkammer bei dem Amtsgericht in Celle vom 2.Juli 1953, soweit es die Angeklagten verurteilt, nebst den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

Gründer

Die Ehefrau des Angeklagten BEP, die von ihm getrennt lebte, hatte ihn auf Unterhaltszahlung von monatlich 90 DM verklagt. Das Amtsgericht Celle hatte dieser Klage in Höhe von 50 DM monatlich stattgegeben, den weitergehenden Anspruch dagegen abgewiesen, Für die Berufung gegen dieses Urteil beantragte Frau BEP das Armenrecht. Zur Begründung trug sie u.a. vor, sie habe ein Recht zum Getrenntleben, weil ihr Mann "ehewidrige, wenn nicht ehebrecherische" Beziehungen zu der Angeklagten OB unterhalte. Darüber erhob die Berufungszivilkammer des Landgerichts Beweis im Armenrechtsverfahren, und zwar auf Grund eines ausdrücklichen Beschlusses. Der Beschluß enthielt die Frage, ob BED mehrfach bei der Oggp übernachtet habe und bis vier Uhr bei ihr geblieben sei, und ob es dabei zwischen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei.

Die Angeklagte OB, auf deren Zeugnis sich Frau BD berufen hatte, wurde in Gegenwart des Angeklagten BB vernommen. Sie sagte aus, BE sei niemals bis vier Uhr nachts bei ihr geblieben; es sei nichts zwischen ihnen vorgefallen; es hätten weder ehewidrige noch ehebrecherische Beziehungen zwischen ihnen bestanden, Über die Bedeutung dieser Ausdrücke war sie belehrt worden. Im Anschluß daran wurde die Vermieterin der Angeklagten Ogp, Frau CEEEEEB, als Zeugin vernommen, Sie sagte aus, BED sei ständiger Gast bei Frau OD gewesen. Er sei regelmäßig die Nacht über bei ihr geblieben; sie habe ihn etwa gegen vier Uhr morgens herausgelassen. Sie, Frau Cu, habe gehört, daß das Licht häufig schon um neun bis halb zehn Uhr ausgeknipst worden sei. Die achtjährige Tochter der Frau OD habe einmal erzählt, "Onkel Paul" (BED) habe ihrer Mutti heute wieder beim Kommen und beim Weggehen einen Kuß gegeben. Die Frage, ob er das immer tue, habe sie bejaht. Auf diese Bekundungen hin wurde dic Angeklagte Oggp nochmals vorgerufen. Sie erklärte, die Bekunäungen stimmten nicht; sie bleibe bei ihrer Aussage.

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Nunmehr wurde der Frau BE das Armenrecht bewilligt. Der Prozeßbevollmächtigte Bi beantragte, es ihr wieder zu entziehen. Diesem Antrag fügte er eine von ihm selbst mit der Hand geschriebene und von BEP unterschriebene eidesstattliche Versicherung bei, die sich in der Hauptsache auf seine Einkommensverhältnisse bezog. Am Schluß hieß es darin, da er inzwischen umgezogen sei, habe seine Frau "jetzt keinen Anlaß, noch argwöhnisch zu sein, obwohl die Behauptungen nicht zutreffen, daß ich zu Frau OB intime Beziehungen unterhalten haben soll".

Das Landgericht verurteilte BEP, monatlich 60 DM an seine Frau zu zahlen. Es hielt "zumindest ehewidrige" Beziehungen für erwiesen, die es in den nächtlichen Besuchen erblickte.

Nunmehr klagte BB auf Scheidung. Er trug vor, die Ehe sei zerrüttet, seine Frau habe sich grundlos und beharrlich geweigert, die eheliche Gemeinschaft wiederherzustellen. Die ehewidrigen Beziehungen seien nicht erwiesen; die Aussage der Frau GuEB entspreche nicht den Tatsachen. Frau BED berief sich als Beklagte wiederum auf das Zeugnis der Angeklagten Oi für die ehewidrigen Beziehungen. Der Angeklagte BE bestritt diese erneut und berief sich gegenbeweislich ebenfalls auf das Zeugnis der Frau OP. Auf Grund eines Beweisbeschlusses wurde Frau OB erneut vernommen. Sie sagte wieder aus wie früher und fügte noch hinzu, BED habe in ihrer Gegenwart nicht das Licht ausgedreht; auch sonst hätten sie nicht im Dunkeln zusammengesessen.

Später ordnete die Zivilkammer die Vereidigung der Angeklagten OB an. Sie wiederholte ihre frühere Aussage und fügte noch hinzu, sie habe den Kläger (BEE) niemals geküßt, sei auch niemals bis gegen vier Uhr morgens mit ihm zusammengewesen; sie duzten sich auch nicht. Sodann leistete sie den Zeugeneid.

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Nach nochmaliger Vernehmung der Frau CEEEED wurde die Ehe aus überwiegendem Verschulden BB geschieden. Die Zivilkammer folgte dabei der Aussage von Frau CB: Der Scheidungsstreit endete durch einen Unterhaltsvergleich vor dem Berufungsgericht.

Die Strafkamner nimmt an, BED sei wiederholt, unter anderem am ersten Ostertag und am ersten Pfingsttag 1949, bis in die frühen Morgenstunden gegen vier Uhr im Zimmer der OB geblieben. Sie sei in seiner Anwesenheit zu Bett gegangen. Einer von beiden habe in Gegenwart des anderen den Eimer als Nachtgeschirr benutzt. Das Licht sei gelöscht worden. Die Tochter der Angeklagten OD habe eines Morgens im Sommer 1949 der Frau Cu erzählt, "heute" habe "Onkel Paul Mutti gar keinen Kuß gegeben".

Frau OB ist wegen falscher uneidlicher Aussage und wegen Meineides zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis, BED wegen Beihilfe zum Meineid und wegen Abgabe einer wissentlich falschen Versicherung an Eides Statt in Tateinheit mit versuchtem Betruge ebenfalls zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Beiden Angeklagten sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt worden. Die Angeklagte Op ist für unfähig erklärt worden, als Zeugin oder Sachverständige eidlich vernommen zu werden.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I. Die Verfshrensrügen greifen durch.

1. Die Angeklagte OB erblickt eine unzulässige Beschränkung ihrer Verteidigung darin, daß "ihr Antrag auf Vernehmung ihrer Tochter Ursula (geboren an &. &> 1941) von der Strafkammer mit der Begründung abgelehnt worden ist, die zwölfjährige Tochter sei als Zeugin völlig ungeeignet",

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Die Revisionsrechtfertigung gibt zwar nicht an, für welche Behauptungen Ursula OB als Zeugin benannt worden war. Vielmehr begnügt sie sich insoweit mit einer Verweisung auf einen Schriftsatz, den der Verteidiger vor der Hauptverhandlung eingereicht hatte. Auch dieser Schriftsatz enthält die Beweisbehauptungen nicht selbst, sondern verweist seinerseits wieder auf die Anklageschrift. Diese Verweisungen kann der Senat - entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofe - nur als nicht geschrieben behandeln, weil sie nicht der Pormvorschrift des § 345 Abs.2 StPO genügen. Diese Bestimmung, in Verbindung mit § 344 Abs.2 Satz 2 StPO, erfordert, daß die Tatsachen, in denen der Verfahrensverstoß liegen soll, in der Revisionsrechtfertigung selbst vollständig mitgeteilt und hier vom Verteidiger unterschrieben werden. Bezöge die Rüge sich also auf die Frage, ob die Aussage der Ursula OMEB für die Entscheidung erheblich oder unerheblich ist, so wäre sie nicht in zulässiger Form erhoben.

Aber um diese Frage handelt es sich nicht. Die Strafkammer hat die Vernehmung der Ursula Op nicht als unerheblich und nicht wegen mangelnder Bestimmtheit des Beweisthemas abgelehnt. Hätte sie es getan, so hätte der Verteidiger dadurch Gelegenheit bekommen, einen fehlerfreien Beweisamtrag zu stellen.

Die Revision erblickt vielmehr einen Verfahrensverstoß darin, daß die Strafkammer den Antrag abgelehnt hat, weil Ursula Og> als Zeugin völlig ungeeignet sei. Das war in der Tat unzulässig. Zwölfjährige Kinder sind keinesfalls schlechthin ungeeignete Beweismittel. Die Vernehmung auch noch kleinerer Kinder ist bei allen Gerichten und, wie dem Senat bekannt ist, auch bei dieser Strafkammer durchaus gang und gäbe. Daß ihre Aussagen mit Vorsicht zu behandeln und unter Umständen nur unter Zuhilfenahme von Sachverständigen entgegenzunehmen und zu verwerten sind, macht sie nicht zu ungeeigneten Beweismitteln. Auch daß es sich um die Tochter der Angeklagten

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handelt, läßt sie nicht als schlechthin ungeeignet erscheinen. Ob sie Glauben verdient, ist eine Frage, deren Beantwortung nicht vorweggenommen werden darf, sondern

erst nach ihrer Vernehmung möglich ist. Daß ihre Vernehmung abgelehnt wurde, ist gerade im vorliegenden Fall um so bedenklicher, als das Urteil ausdrücklich feststellt, was Ursula OD der Frau CE über die zwischen den beiden Angeklagten ausgetauschten Küsse gesagt hat. Diese Feststellung hätte keinen erkennbaren Sinn, wenn die Strafkammer darin nicht ein gewisses Beweisanzeichen für die ehewidrigen Beziehungen zwischen den Angeklagten gesehen hätte. Hält die Strafkammer es für angängig, das Wissen

des Kindes überhaupt zu verwerten, so durfte sie den Beweisamtrag weder mit dieser noch auch mit einer anderen Begründung ablehnen,

Der Senat kann die Möglichkeit nicht ausschließen, daß nach Vernehmung der Ursula Og die Aussage der Zeugin CE weniger glaubwürdig erschienen und daß alsdann die Feststellung, die uneidliche und die eidliche Aussage der Angeklagten OB seien falsch, nicht möglich gewesen wäre. Deshalb mußte auf diese Rüge hin die Verurteilung der Angeklagten OB in vollem Umfange aufgehoben werden.

2. Der Verteidiger des Angeklagten BEP hatte beantragt,

"]. Dr.Sch@e, WED, der den Zeugen CE /den Ehemann der Zeugin COEEEEEEEB7 behandelt hat,

2. einen Spezialarzt als Sachverständigen darüber zu hören,

daß der Zeuge CE bereits im Jahre 1949 schwerhörig war und daß er infolge dieser Schwerhörigkeit nicht in der Lage war, damals von seinem Schlafzimmer aus zu hören, daß nebenan im Zimmer der Frau OB Licht angeknipst wurde",

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Diesen Antrag hat die Strafkammer "abgelehnt, weil die darin beantragte Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der behaupteten Tatsache überflüssig ist

(§ 244 Abs,3 Satz 2 StPO)". Die Urteilsgründe fügen hinzu, däs Gericht habe "bei absichtlich und für den Zeugen unvermutet leise gestellten Fragen festgestellt, daß er trotz besonders schlechter Akustik im Sitzungssaal auch solche Fragen akustisch verstandt.

Mit Recht erblickt die Revision in der . Ablehnung des Beweisamtrages einen Verfahrensverstoß. Bei der Beurteilung dieser Frage haben die Urteilsgründe völlig auszuscheiden. § 244 Abs.6 StPO schreibt für die Ablehnung von Beweisamträgen einen Gerichtsbeschluß vor. Diese Vorschrift hat den Sinn, dem Angeklagten die Möglichkeit zu geben, sich der Auffassung des Gerichts mit neuen Anträgen anzupassen. Daher muß der Ablehnungsbeschluß selbst eine Susreichende, in sich verständliche und zutreffende : Begründung haben. Das Nachschieben von Ablehnungsgründen im Urteil ist unstatthaft und vom Revisionsgericht nicht zu beachten (BGH NJW 1951,368).

Der. im Beschluß angegebene Ablehnungsgrund trifft nicht zu. Die Hörfühigkeit des Zeugen CE ist nicht offenkundig. Offenkundig sind entweder allgemeinkundige oder gerichtskundige Dinge. Allgemeinkundig ist das, worüber sich jedermann aus allgemein zugänglichen Erkenntnismitteln jederzeit unterrichten kann. Davon kann bier keine Rede sein. Gerichtskundig ist das, was die Richter als dienstlich gewonnene Kenntnis schon mit in die Verhandlung’ bringen. Gerichtskundig könnte etwa sein, ob ein bei dem Gericht zugelassener. und oft auftretender Anwalt besser oder schlechter hören kann, keinesfalls aber die Hörfähigkeit eines beliebigen Zeugen, die das Gericht erst während seiner Vernehmung durch Versuche ermittelt.

Die Urteilsgründe lassen erkennen, daß die Strafkammer sich mit dem Worte "offenkundig" nur im Ausdruck

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vergriffen hat. Selbst wenn man davon ausgehen will, daß euch der Verteidiger das sofort erkannt haben wird, so mangelt dem Beschluß doch eine eindeutige, in sich verständliche Begründung. Er läßt sich dahin verstehen, die Strafkammer halte das Gegenteil der Behauptung für erwiesen; oder auch dahin, die Strafkammer halte sich für sachkundig genug, um eine so einfache Frage selbst (und zwar im gegenteiligen Sinne) zu beantworten. Aber auch wenn die Strafkammer sich schon in ihrem Beschluß eindeutig in der einen oder anderen Weise ausgedrückt hätte, wäre die Ablehnung unzulässig gewesen.

In Wahrheit handelte es sich nämlich, trotz der Ausarucksweise in dem Beweisamtrage, nicht um eine Sachverständigen-, sondern um eine Zeugenfrage. Wie gut der Zeuge CE bei seiner Vernehmung hören konnte, war unerheblich; darauf zielte der Beweisamtrag auch nicht ab. Entscheidend war nur seine Hörfähigkeit im Jahre 1949. Wenn der behandelnde Arzt dafür benannt wurde, daß CB "im Jahre 1949 schwerhörig wart, so wurde er nicht als Sachverständiger, sondern als (sachverständiger) Zeuge benannt. Daß de: Beweisamtrag ihn ausdrücklich "als Sachverständigen" bezeichnete, war eine rechtlich unrichtige Einordnung, die an dem Wesen des angebotenen Beweismittels nichts ändern konnte. Das war auch für die Strafkammer erkennbar.

Ein Zeugenbeweis darf niemals mit der Begründung abgelehnt werden, daß das Gegenteil erwiesen sei. Ebensowenig kann das Gericht ihn ablehnen, weil es selbst sachkundig sei,

Der Senat kann nicht übersehen, zu welchen Reststellungen über die Glaubwürdigkeit des Zeugen GE , unter Umständen auch seiner Ehefrau, die Strafkamner ge-Jangt wäre, wenn die Beweisbehauptung sich als richtig herausgestellt Lätte. Diese Verfahrensrüge führt daher zur Aufhebung des gegen den Angeklagten BE> ergangenen Urveils. -

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Die Revision des Angeklagten BE rügt ferner, daß die Strafkammer den damaligen Prozeßbevollmächtigten des Angeklagten Bw, Rechtsanwalt Dr. I, nicht als Zeugen darüber vernommen habe, was B@Me im letzten Satz seiner eidesstattlichen Versicherung unter "intimen Beziehungen" verstanden habe. Es muß eingeräumt werden, daß dieser Ausdruck je nach dem Zusammenhang und nach den Umständen, unter denen er gebraucht wird, gelegentlich auch nur den Geschlechtsverkehr bezeichnet. Die Strafkammer hat sich mit der Frage, was BE darunter verstanden hat, eingehend auseinandergesetzt. Da der Angeklagte, der durch einen Rechtsanwalt verteidigt wurde, die Vernehmung des Dr. Li nicht beantragte, drängte sich eine derartige Beweiserhebung der Strafkammer nicht auf. Der ganze Satz, in dem diese Wendung vorkommt, erwähnt die "intimen Beziehungen" überhaupt nur beiläufig. Es lag für die Strafkammer nicht nahe, daß Dr. Iggw darüber, was der Angeklagte sich dabei vorgestellt hat. etwas würde bekunden. können. Denn das würde, wenn es überhaupt Wert haben sollte, voraussetzen, daß er mit dem Angeklagten darüber aus-Arücklich gesprochen hätte. Hätte der Angeklagte ihm gesagt, er wolle jetzt nur den Geschlechtsverkehr abstreiten, so lag es fern, daß Dr.LilB dann trotzäem den farbloseren Ausdruck "intime Beziehungen" gewählt und damit seinen Auftraggeber in die Gefahr gebracht hätte, wegen falscher eidesstattlicher Versicherung bestraft zu werden. Da der Angeklagte ferner ständig - in dem Unterhaltsrechtsstreit, in dem Scheidungsrechtsstreit und jetzt im Strafverfahren -— nicht nur den Geschlechtsverkehr, sondern auch ehewidrige Beziehungen bestritten hat, drängte sich der Strafkamner erst recht keine Beweiserhebung über die Frage auf, ob er etwa bei dieser einzigen Gelegenheit - einen Unterschied gemacht haben sollte, und das mit einem so unbestimmten Ausdruck. Es wird der Verteidigung überlassen bleiben müssen, ob sie in der erneuten Verhandlung nunmehr die Vernehmung des Dr. Li »eantrast.

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Il.

1. Die Sachbeschwerde der Angeklagten OB ist offensichtlich unbegründet. Sie macht ausdrückliche Ausführungen nur zu der Frage, ob § 157 StGB hätte angewendet werden müssen. Diese Ausführungen stehen im Widerspruch zu den Feststellungen der Strafkammer und sind daher unbeachtlich.

2. Hinsichtlich der Beihilfe zum Meineid, die dem Angeklagten BE zur Last gelegt ist, wird die Strafkammer für die neue Verhandlung auf die Grundsätze hingewiesen, die in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2,129/1337 = NJW 1952,512 mit Anmerkung von Schmidt-Leichner; BGHSt 3,18 = NJW 1952,229; BGH IM Nr.25 zu § 154 StGB = NW 1953,1399 = MDR 1953,692) niedergelegt sind.

3. Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten BE> wegen versuchten Betruges nicht, Es ist bisher nicht zu erkennen, ob und von welcher Bedeutung bei der Prozeßlage, wie sie sich dem Angeklagten im Zeitpunkt seiner eidesstattlichen Versicherung darstellte, das Recht seiner Frau zum Getrenntleben war. Dazu müßte festgestellt werden, ob nicht auch schon die amtsgerichtliche Entscheidung (gegen die der Angeklagte anscheinend nicht Berufung eingelegt hatte) davon ausgegangen war, Frau BEEBB habe ein Recht zum Getrenntleben. In diesem Fall läge es nahe, daß der Angeklagte sich nur gegen eine Erhöhung des Unterhaltsbetrages wenden wollte, und daß seine Ausführungen zum Klagegrund (nämlich über die Voraussetzungen des Rechts zum Getrenntleben) nicht bestimmt waren, der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrundegelegt zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundes-

anwalts.

Dr.Geier Sarstedt Schmidt

Siemer Dr.Börker