BGH Entscheidung vom 10.12.1953 – 3 StR 567/53

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3 StR 561/53 5

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Arbeiter Fraedrich FEB aus miD/TEi, dort geboren am 9 NEED EB,

wegen versuchten Diebstahls im Rückfall

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofsin der Sitzung vom 10. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrickter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat MB in der Verhandlung, Oberstaatsanwaii EBD pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der ' Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Luisburg vom 24. Februar 1953, soweit es den Angeklagten verurteilt, dahin abgeändert, daß die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht wegfällt.

Die Kosten der Rechtsmittel hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

2.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall zu einem Jahr Gefängnis und wegen weiterer selbständiger Vergehen zu sechs und ärei Monaten Gefängnis verurteilt. Von der Diebstahlstrafe als Einsatzstrafe ausgehend hat es gemäß § 74 StGB eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis ausgesprochen. Zugleich hat es auf Verlust der bärgerlichen Ehrenrechte und auch auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt.

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft beanstanden lediglich die Zulassung von Polizeiaufsicht. Diese Beschränkung der Rechtsmittel auf die abtrennbare Nebenstrafe ist zulässig (RGSt 42, 241; 65, 296), auch rechtswirksam von dem Verteidiger erklärt. Daher ist im Schuldspruch und im übrigen Strafausspruch das Urteil rechtskr®flig.

§ 248 StGB ist, wie die Revisionen mit Recht geltend machen, verletzt. Diese Vorschrift läßt den Ausspruch der ir =. 12keit von Polizeiaufsicht wegen Diebstahls nur zu, nenn hierwegen auf eine Zuchthausstrafe erkannt ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, da das Landgericht wegen Diebstahlversuchs nur eine Gefängnisstrafe ausgesprochen hat. Es ist allerdings bei seinen Strafzumessungserwägungen nach Versagung mildernder Umstände davon ausgegangen, daß bei vollendetem einfachen Diebstahl die Mindeststrafe nach § 244 Abs 1 in Verbindung mit § 14 Abs 2 StGB ein Jahr Zuchthaus ist. Es hat aber dann von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gemäß § 44 Abs 1 und 3 StGB das versuchte Verbrechen milder zu bestrafen und hat hiernach ei-

ne Zuchthausstrafe von acht Monaten für angemessen erachtet. Die Erwägung, daß an sich eine Zuchthausstrafe verwirkt wäre, kann Jedoch nicht die Rechtsgrundlage für die Zulassung von Polizeiaufsicht bilden, da § 248 StGB eine erkannte Zuchthausstrafe voraussetzt (RGSt 11, 158). Erkannt hat aber das Landgericht nicht auf eine Zuchthaus-, sondern nur auf eine Gefängnisstrafe auf Grund der richtigen Erwägung, daß § 14 Abs 2 StGB die Verhängung einer unter einem Jahr liegenden Zuchthausstrafe nicht zuläßt und für den hier gegebenen Fall, daß die verwirkte Versuchsstrafe unter einem Jahr Zuchthaus liegt, deren Umwandlung in eine Gefängnisstrafe durch § 44 Abs 3 Satz 2 StGB zwingend vorgeschrieben ist. Danach entbehrt die ausgesprochene Zulassung von ?Polizeiaufsicht der Rechtsgrundlage. Diese Nebenstrafe ist aufzuheben.

In entsprechender Anwendung des § 354 StPO wird vom Revisionsgericht die zu Unrecht erkannte Nebenstrafe aus dem Strafausspruch entfernt.

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Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbun-

desanwalts.

Rotberg Koeniger Busch

Baldus Maaß

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