BGH Entscheidung vom 12.06.1953 – 2 StR 702/52

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R 702/52 2302 04 $,,

Im N am en des Volkes

In der Strafsache gegen

den ehem. Zollgrenz-Assistenten Erich K GEREEEEEEEEED E: DD Eee EEE. ;

wegen Amtsunterschlagung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1953, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Ortlieb

Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ergier als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen - Grosse Strafkamner in Bremerhaven - vom 28. Mai 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

% Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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1.) Der Angeklagte hatte in der Nacht vom 6./7. Oktober 1951 als Grenzaufsichtsbeamter in PB die Torkontrolle am Freihafenausgang "RB SB" üurchzuführen. Dabei griff er den Hafenarbeiter Di auf, der unter seiner Kleidung versteckt fünf Damenschlüpfer und etwa 250 bis 5300 gr Röstkaffee durch die Kontrolle schmuggeln wollte. Der Angeklagte beschlagnahmte die Schmuggelware “und legte sie in einem hierfür vorgesehenen Kasten ab. Meldung gegen BB erstattete er jedoch nickt, vielmehr verfügte er über die Sachen zum eigenen Vorteil: den Kaffee verbrauchte er noch in derselben Nacht im Zollhäuschen, die Schlüpfer nahm er nach Dienstschluss in seiner Aktentasche als Geschenk für seine Ehefrau mit nach Hause.

Hierin hat das Landgericht ein Vergehen der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Gewahrsansbruch sowie ein Vergehen der Zollhinterziehung gefunden; von einem Verbrechen der Begünstigung im Amte hat es den Angeklagten freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg. Sie ist zwar aus_ drücklich darauf beschränkt, dass das Landgericht zwischen der Amtsunterschlagung und dem Zollvergehen Tatmehrheit und nicht wie im Eröffnungsbeschluss Tateinheit angenommen habe. Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist jedoch unwirksam; innerhalb der Schuldfrage, zu der auch die Anwendung der §§ 73, 74 StGB gehört, kann die Revision nicht auf einzelne rechtliche Gesichtspunkte beschränkt werden. Das angefochtene Urteil unterliegt daher in vollem Umfange der Nachprüfung.

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2.) Die Rüge der Verletzung der §§ 73, 74 StGB ist be. gründet. Allerdings war die Amtsunterschlagung in dem Augenblick vollendet, als der Angeklagte die Schlüpfer in seine Aktenmappe packte. Damit begann er aber bereits mit der Ausführung der später vollendeten Steuerstraftat: inden er die Schlüpfer in der Aktentasche versteckte, um sie, wie von vornherein geplant, nach Dienstschluss in das Zollinland zu schmuggeln, entfaltete er eine Tätigkeit, die vermöge ihrer unmittelbaren Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung - dem Verbringen der Schlüpfer über die Zollgrenze ohne Abgabe des Zolls - für die natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheint und bereits den staatlichen Steueranspruch gefährdete. Der Angeklagte hat daher die Amtsunterschlagung (§ 350 StGB), den Gewahrsamsbruch (§ 133 StGB) und die Zollhinterziehung (§ 396 RAbg0) durch eine und dieselbe Handlung (§ 73 StGB) begangen.

Noch an einem weiteren Rechtsfehler leidet das angefochtene Urteil. Die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Gewahrsamsbruchs (§ 133 Abs 2 StGB) ist nicht rechtlich einwandfrei begründet. Das Landgericht führt hierzu aus, der Angeklagte habe den Kaffee und die fünf Schlüpfer, die ihm amtlich übergeben worden waren, vorsätzlich beiseite geschafft und zwar in gewinnsüchtiger Absicht; "diese - so fährt es fort - ist im allgemeinen schon dann anzunehmen, wenn der Täter mit seiner Tat einen Vorteil beabsichtigt, liegt aber immer dann vor, wenn - wie hier - der Erwerbssinn in einer Weise betätigt wurde, die anstössig war und das übliche Maß überschritt". Die weite Auslegung des Begriffs der gewinnsüchtigen Absicht im Sinne des § 133 Abs 2 StGB, von der hier das Landgericht ausgegangen ist, entsprach der Rechtsprechung des: Reichsgerichts. Der Bundesgerichtshof (BEHSt 1, 389) ist dieser Rechtsprechung jedoch nicht gefolgt, sondern sieht

die gewinnsüchtige Absicht auch im Sinne des § 133 Abs 2 StGB nur dann als gegeben an, wenn die Handlung auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstössigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht. Dass der Angeklagte den Kaffee und die Schlüpfer aus einer solchen besonders verwerflichen Gesinnung heraus beiseite geschafft hat, ist bis-

her nicht festgestellt. Die unbedeutende Menge Röstkaffee hat er nach den Feststellungen alsbald an Ort und Stelle verbraucht; insoweit entfällt daher ein Handeln in gewinnsüchtiger Absicht ohne weiteres. Die fünf Damenschlüpfer, über deren Beschaffenheit und deren Wert das Urteil keine Angaben enthält, hat er alsbald, wie offenbar von vornherein beabsichtigt, seiner Ehefrau, die damals zusammen mit ihrem schwerkranken Xind im Krankenhaus lag, geschenkt. Hiernach ist es sehr wohl möglich, dass das landgericht bei richtiger Auslegung des Merkmals der gewinnsüchtigen Absicht auch hinsichtlich der Schlüpfer nur einen einfachen Gewahrsamsbruch (§ 133 Abs 1 StGB) angenommen hätte. Der Umstand allein, dass der Angeklagte zur Zeit der Tat nicht in wirtschaftlicher Not war, machte sein Handeln nicht zu einem gewinnsüchtigen.

3.) Sonstige Rechtsfehler, durch die der Angeklagte beschwert sein könnte, weist das angefochtene Urteil nicht auf. Insbesondere konnte das Landgericht ohne Rechtsirrtunm annehmen,. dass der Angeklagte an dem Kaffee und den Schlüpfern im Zeitpunkt der Tat den Alleingewahrsam ge-

habt hat.

Auch die Einziehung der Schlüpfer ist im Ergebnis zu billigen. Zwar traf den Hafenarbeiter DB, in dessen Eigentum die Schlüpfer auch nach der Beschlagnahme verblieben, ersichtlich keine Schuld an dem Zollvergehen, das der Angeklagte mit den Schlüpfern begangen

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hat. BB hat die Sachen aber selbst in das Zollinland einzuschmuggeln versucht und sich hierdurch der versuchten

Zollhinterziehung (§§ 396, 397 RAbg0) schuldig gemacht. Hierin liegt der besondere Grund, der ihm gegenüber die

Einziehung seines Eigentums in diesem Verfahren gemäss den.§§ 414, 401 RAbgO rechtfertigt (vgl BGHSt 1, 351 z£).

Dr. Moericke Dr. Sauer Dr. Ludwig Dr. Ortlieb Dr. Arndt