BGH Entscheidung vom 07.05.1953 – 3 StR 81/53

E =

3 StR 81/53 I 2

2178 023

ImNanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Anton 1 MED su: DEmmmmm TEE. geboren am ER 1925 in Te.

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung . vom 7. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Maass

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 22. Oktober 1952,

a) soweit er wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung in zwei Fällen (Kmiliank KG) verurteilt worden ist, mit den Feststellungen, ferner

b) im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

wu nt N

een u EEE tn

DIFF

+ 2 En

- Zum

di. & % - sa.

3?

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei selbständigen Fällen - davon zwei begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung -, ferner wegen Hehlerei in drei selbständigen Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Dabei hat es die Anrechnung der Untersuchungshaft abgelehnt. Der Angeklagte rügt mit der Revision einen Verstoss gegen § 60 Nr 3 StPO und - eine Verletzung des sachlichen Rechts, insbesondere in den Betrugsfällen. Die Revision hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Hehlereifälle

1. Aus dem Diebesgut des früheren Mitangeklagten Geißler übernahm der Angeklagte zur Weiterveräusserung verschiedene Gegenstände, und zwar

a) am 15. September 1951 einen dem Pelzgeschäft Spiess gestohlenen Pelzmantel im Wert von etwa 2500 DM und verkaufte ihn an die Eheleute Oi un bar bezahlte 350 DM, wovon der Angeklagte und sein Mittäter, der frühere Mitangeklagte Tem zusammen 200 DM für sich behielten;

b) am 19. September 1951 einen dem Kaufmann ) Tas stohlenen Ledermantel; er verkaufte ihn um 90 DM, wovon ihm der Dieb 20 DM beließ;

‚e) am 22. September 1951 ein Fahrrad; das er um 10 DM

verkaufte, wobei der Angeklagte "der eigentliche Nutzniesser des Diebstahls" blieb.

2. Diese Feststellungen des Landgerichts tragen die Annahme der Hehlerei. Auch der innere Tatbestand

ist hinreichend dargetan. Der Angeklagte hat zur Zeit

- 3 -

ER EUPRT RE U SEPORTRT euere

PER |

TEEN TE wann N TR TEE En ae AT Et ER I En nn

"2.

< er

S : DRS)

® Re, . er S

R

[2

DER

2 IERRE:

er EN

v ’n

Dr

der Tat jeweils die diebische Herkunft des Gegenstandes teils auf Grund ausdrücklicher Mitteilung des Vortäters CE, teils nach den festgestellten Umständen gekannt und auch seines Vorteils wegen gehandelt,

da ihm die Beteiligung am Erlös in Aussicht stand. Die Revision, die keine sachlichrechtlichen Einzelausführungen zu diesen Hehlereifällen bringt, ist unbegründet.

3. Sie kann auch nicht durchdringen mit der Verfahrensrüge einer Verletzung des § 60 Nr 3 StPO.

Nach der Sitzungsniederschrift sind in .der Hauptverhandlung Gh und die Eheleute OB als Zeugen vernommen worden. Sie sind jedoch "gemäss § 60 Nr 3 StPO" unvereidigt geblieben.

Diese Begründung des Beschlusses hält der Beschwerdeführer für ungenügend; er will damit offenbar zunächst einen Verstoss gegen § 64 StPO geltend machen. Der Angriff geht fehl.

Der Bundesgerichtshof hat zwar in der Entscheidung 1 StR 493/51 vom 11. Dezember 1951 (NJW 52, 273), auf die sich die Revision bemft, den blossen Hinweis auf § 60 Nr 3 im Beschluss für nicht genügend erklärt, aber doch nur "im Regelfall". Der blosse Hinweis verstösst dann nicht gegen § 60 Nr 3, wenn nach den Umständen des Einzelfalls sowohl das Revisionsgericht in der Lage ist,. auch ohne ausdrückliche nähere Begründung des Beschlusses die Ordnungsmässigkeit der Anwendung der Rechtsbegriffe des § 60 Nr 3 zu prüfen, als auch für den Angeklagten und seinen Verteidiger die Art des Verhältnisses des Zeugen zu der Tat erkennbar war, für das ein Beteiligungsverdacht vom Landgericht

- 4 -

angenommen worden ist. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.

Der Zeuge CB durfte, da er die gehehlten,Ge-

genstände gestohlen hatte, gar nicht vereidigt wer ;

a 3 wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden: a: Su

? „n” »

(BGHSt 1, 360 73637). Von einer Verletzung des § 60° Nr 3 StPO kann daher nicht die Rede sein. Dass wegen dieser Art der Tatbeteiligung die Vereidigung des Zeugen GEB abgelehnt worden ist, war offenkundig und brauchte daher im Beschluss nicht betont zu werden. Dies gilt auch hinsichtlich der Nichtvereidigung des Zeugen Willi OB. Diese hat das Landgericht schon nach seiner ersten Vernehmung in der Hauptverhandlung vom 10. Härz 1952, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, ausdrücklich so begründet:

"Gemäss § 60 Nr-3 StPO wegen Verdachts der Teilnahme an der dem Angeklagten zur Last gelegten Hehlerei".

In diesem früheren Termin waren der Angeklagte und sein Verteidiger anwesend. Diesen war daher die stillschweigende Bezugnahme des Gerichts auf seinen früheren Beschluss vom 10. März 1952 klar, als im letzten Hauptverhandlungstermin die Vereidigung desselben Zeugen wiederum unter Hinweis auf § 60 Nr 3 abgelehnt wurde. Die so begründete Nichtvereidigung verstösst auch nicht gegen § 60 Nr 3, da der Verdacht der Nachhehlerei dieses Zeugen an dem) Pelzmantel auf der Hand liegt, der einen vollen Wert von 2500 DM hatte und von diesem Zeugen zu dem unverhältnismässig niedrigen Preis von 350 DM erworben worden ist.

‚Ob die Nichtvereidigung der Zeugin Ida Ob gegen § 60 Nr 3 StPO und die Begründung des Beschlusses mit dem blossen Hinweis auf § 60 Nr 5 gegen den

-5-

ee

-5-

§ 64 StPO verstösst, braucht nicht entschieden zu werden, da auf derartigen Verstössen das angefochtene Urteil nicht beruhen kann. Wie die Urteilsdarlegungen ergeben, hat das Landgericht seine volle Überzeugung, dass der Angeklagte seines Vorteils wegen den Pelzmantel in Kenntnis seiner diebischen Herkunft von dem Vortäter GW zum Absatz übernommen und dann an die Eheleute OEM verkauft hat, allein auf das insoweit für glaubwürdig erachtete Zeugnis des GM gestützt. Die Zeugenaussage der Ehefrau OB ist bei der Würdigung dieser Hehlereitat des Angeklagten nicht verwertet worden. Sie ist in den Urteilsgründen nur erwähnt bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte in Tat-. einheit mit dieser Hehlerei sich eines Betrugs zun Nach, teil der Eheleute OB schuldig gemacht habe, Er ihm der Eröffnungsbeschluss zur Last legte. Nur in diesem Zusammenhang stehen die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Urteilsausführungen: Das Landgericht ist der Überzeugung, dass es sich "bei den Beteuerungen ihrer Gutgläubigkeit um zweckbedingte Schutzbehauptungen" der Eheleute OR handeln könne, weshalb auf deren Aussagen allein die Annahme eines Betruges des Angeklagten nicht gestützt werden könne. Dass das Landgericht der unbeeidigten Aussage der Zeugin OR hier keinen Beweiswert beigemessen hat, wirkte sich demach ur u Gun:s ten des Angeklagten aus.

Nach allem war die Revision, soweit sie die Hehlereifälle betrifft, als unbegründet zu verwerfen.

II. Die Betrugsfälle

l, Am 16. Februar 1951 hat der Angeklagte bei der Firma DEE eine Jacke und einen Schal zum Ge-

samtpreis von DM 111,90 unter Leistung einer Anzahlung von 35,-- DM käuflich erworben auf sein - später nicht eingehaltenes -— Versprechen, den Rest in monatlichen Paten von je 30,-- DM abzuzahlen. Die vorsätzliche Täuschung der Verkäuferin über seine von vornherein mangelnde Zahlungsfähigkeit und- Zahlungswilligkeit sowie seine rechtswidrige Bereicherungsabsicht sieht das Landgericht als erwiesen an, weil der Angeklagte von Ende 1950 bis Ende Mai 1951 - abgesehen von einer kurzen Beschäftigung im März - arbeitslos und zur Zeit der Tat sich klar darüber war, dass er nicht in der Lage sein werde, aus seiner Arbeitslosenunterstützung die versprochenen monatlichen Abzahlungen von 30,-- DM zu leisten.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betrugs. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es auf den im Urteil nur hilfsweise festgestellten Umstand nicht an, dass der Angeklagte nach der Tat seiner formularmässig übernommenen Verpflichtung, seinen Aufenthaltswechsel jeweils mitzuteilen, nicht nachgekommen ist. Wegen dieses Betrugsfalls ist die Revision als unbegründet zu verwerfen.

ww 2. Hinsichtlich der beiden Betrugsfälle zum SERIMT .

Nachteil der Krank KG kann jedoch das Ur- ' teil keinen Bestand haben.

a) Von dieser Bank hat der Angeklagte am 15. Juli 1950 ein Darlehen von 105,-- DM, das vollständig und fristgemäss in Raten zurückbezahlt wurde, und am 2. August 1950 ein solches von 200,-- DM erhalten, wovon nur zwei Raten von 38,-- DM und 20,-- DM am 28. Oktober 1950 und 6. Februar 1951 zurückbezahlt wurden. Die Täuschungshandlung sieht das Landgericht in beiden Fällen

- 7-

a

s ° . ” s DE hun

EI Er TTS TOTT. EEE I 2

. -. 3 —

P%

BIFFRTT . Tu

DE er

Iy

vr. BiBES ackkinach,

.. ni

darin, dass der Angeklagte gemeinsam mit einer fremden Frau, die er als seine Ehefrau ausgab, als Kreditnehmer auftrat und von ihr den Darlehensvertrag mit dem Namen seiner geschiedenen Frau "Wilhelmine ICE" ohne deren Wissen mit unterzeichnen liess. Dadurch sei bei dem Bankbeamten der Irrtum entstanden, dass ein Ehepaar den Kredit begehre und gemeinsam für die Zurückzahlung einstehe, während tatsächlich der Angeklagte nicht der Ehemann der mitgebrachten Frau war und von vornherein nicht gewillt gewesen sei, die Darlehensrückzahlungen zu sichern. Dieser Irrtum war nach der Annahme des Landgerichts für die Kreditgewährung deshalb bestimmend, weil die Bank einen Verheirateten, dessen Ehepartner die Mithaftung übernimmt, für kreditwürdiger hält als eine alleinstehende Person; bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte die Bank es abgelehnt, der fremden, völlig mittellosen Frau allein, ohne vorherige Gestellung eines zahlungsfähigen und -willigen Bürgen, mehrere hundert Mark Darlehen zu geben. - Insoweit zeigt die Annahme der äusseren Tatbestandsmerkmale der zum Betruge erforderlichen Täuschungshandlung keinen Rechtsfehler.

8%

b) Für die Annahme eines durch die Täuschung bewirkten Vermögensschadens reichen jedoch in beiden Fällen die bisherigen Feststellungen nicht aus.

Irrig ist zwar die Meinung des Beschwerdeführers, im ersten Fall sei schon deshalb das Tatbestandsmerkmal der Vermögensschädigung nicht verwirklicht, weil dieses Darlehen nach der Tat fristgemäss‘ und vollständig heimbezahlt worden ist. Denn es kommt beim Eingehungsbetrug, um den es sich hier handelt, nur darauf an, ob im Zeitpunkt des Vertragsabschluss es die Verpflichtung, die der Täuschende auf sich

-8-

Er 20

nimmt, einen geringeren Vermögenswert hat als die,

die dem Getäuschten aufgebürdet wird (RGSt 68, 380). Aber bei dieser Abwägung der Werte der beiderseits in einen Kreditvertrag übernommenen Verpflichtungen müssen alle auf der Kreditnehmerseite im ganzen gebotenen sachlichen und persönlichen Sicherungen mitberücksichtigt werden. Dies hat das Landgericht nicht genügend beachtet und deshalb den Sachverhalt in dieser Richtung nicht genügend aufgeklärt. In den beiden schriftlichen Verträgen haben die Kreditnehmer der Bank sachliche Sicherheiten (Hausratübereignung und Gehaltsabtretung) gegeben. Das Urteil sagt hierzu nur, dieser Umstand stehe der Annahme des Täuschungswillens nicht entgegen, lässt jedoch nicht erkennen, ob diese Sicherungen zur Zeit der Vertragsabschlüsse rechtswirksam eingeräumt waren und in welchem Umfang ihre wirtschaftliche Verwertbarkeit feststand. In den Urteilsgründen ist nur davon die Rede, dass die durch die Darlehenshingabe begründete Gegenforderung der Bank "durch mangelnde Sicherung minderwertig war". Damit ist jedoch, wie der Zusammenhang erkennen lässt, offenbar nur die persönliche Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der beiden Kreditnehmer gemeint. Mit dieser Verneinung der Kreditwürdigkeit steht aber in Widerspruch die an anderer Stelle in den Urteilsgründen getroffene Feststellung, dass das erste Darlehen "fristgemäss in den vereinbarten Raten zurückbezahlt" worden ‘st und dass auch vom zweiten, in sechs. Raten heimzahlbai-en, Darlehen immerhin zwei Raten mit zusammen 58 D | zurückbezahlt worden sind. Vor allem fehlen für die keit der Vertragsabschlüsse hinreichende tatsächliche Ai

die Leistungsfähigkeit der fremden Traü. Diese haftet, da sie in Wirklichkeit neben dem nn die Ver-

-9-

ststellungen über

ngehenur.

in

PR

u.

w. Sour

ns I SE ET EEE EREISTIZIDTTIE II >

rg, Te 0 Kasoo--

mn N .= em.

x — Er

Pi

ee

un

nm

En

»

DEE Fe Er Are

s N en nn u ee.

—

>-

. een na Dee Teer

ar. /

.

RR ER ER

-9-

träge mit abgeschlossen hat, gesamtschuldnerisch. Bei den Kreditinstituten besteht die Übung, vor Abschluss eines Kreditvertrags sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob und in welcher Art Vermögen und Einkonmen der Kreditnehmer vorhanden ist. Das Ergebnis dieser Prüfung ist in den Urteilsgründen nicht dargelegt, obschon der Bankangestellte Op@@p vernommen und in den Urteilsgründen die Feststellung des Sachverhalts auf die Aussage dieses Zeugen mit gestützt worden ist. Der Umstand allein, dass die fremde Frau in der Zeit nach Abschluss der Verträge - wann dies war, ist nicht ersichtlich - in die Ostzone weggezogen ist, kann nicht ohne weiteres den Schluss rechtfertigen, dass sie völlig mittellos und kreditunwürdig war, vollends wenn sie , was noch nicht ausgeräumt ist, es etwa war, die nach Vertragsabschluss die Ratenzahlungen geleistet oder wirtschaftlich aufgebracht hat. Solange diese Umstände noch nicht klargestellt sind, vermag der Senat in beiden Fällen nicht zu beurteilen, ob

das Landgericht das Vorliegen des äusseren Tatbestandsnerkmals einer Vermögensschädigung zutreffend als verwirklicht erachtet hat.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen dieser beiden Betrugsfälle Kundenkreditbank muss daher aufgehoben werden.

c) Dazu zwingt auch die unzureichende Begründung des Vorsatzes der Täuschung und der dadurch bewirkten Vermögensschädigung.. Bei der Annahme des zum Täuschungsvorsatz nötigen Bewusstseins verweist das Urteil lediglich auf die zur äusseren Tatseite getroffenen Feststellungen. Diese ergeben jedoch keine genügenden Anhaltspunkte, lassen vielmehr die Köglichkeit offen,

A kOE An Can ua. = 2S 2/5 SuuueE ZuEe zn

mem | e -mN m er e nn

Re SS ne

2 - 10 -

dass der Angeklagte zur Zeit der Vertragsabschlüsse

an die Köglichkeit der Einhaltung der Ratenzahlungspflicht geglaubt hat. Dies anzunehmen liegt nahe,

wenn der Angeklagte - was noch nicht geklärt ist - nach seiner Kenntnis der Vermögens- und Einkommensla- . ge der fremden Frau und ihres etwaigen ernstlichen Zahlungswillens mit der Erfüllung der Verpflichtungen durch diese gerechnet hat, da gemäss -seiner offenbar unwiderlegt gebliebenen Einlassung die beiden Darlehensbeträge ihr allein zugeflossen waren.

Nach allen diesen Richtungen wird der-Sachverhalt in der neuen Verhandlung weiter aufzukiären sein. Soweit dabei das Landgericht tatsächliche Zweifel nicht zu überwinden vermag, wird die offen bleibende Frage zugunsten des Angeklagten zu entscheiden sein.

d) Die Aufhebung des die beiden Betrugsfälle Kundenkreditbank betreffenden Teils des Urteils ergreift auch die Verurteilung wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung, die nach der Annahme des Landgerichts je in Tateinheit mit dem Betrug begangen worden ist.

Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, diese Frage nochmals zu prüfen. Nach den bisherigen Feststellungen kann kein Zweifel darüber bestehen, dass das Verhalten der fremden Frau mindestens den äusseren Tatbestand des § 267 StGB in der ersten Begehungsform der Herstellung einer unechten Urkunde erfüllt. Die Beteiligung des Angeklagten an dieser Tat hat das Landgericht als Beihilfe gewürdigt.

. Dies ist zwar, da der Angeklagte in der Fälscherin

nach den bisherigen Feststellungen den Willen zur Tatbegehung gestärkt und gefestigt hat, rechtlich möglich.

- 1 -

hr 3

Et

PET FREEG: > EFER

- 1 -

Es kommt jedoch auch in Betracht, dass der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt, mithin als Mittäter an der Tat der fremden Frau im Sinne der ersten Begehungsform des § 267 StGB beteiligt war oder als Alleintäter dieses Vergehen in der dritten Begehungsform des Gebrauchmachens von einer unechten Urkunde begangen hat.

Täterschaft und Beihilfe unterscheiden sich nach der ständigen vom Bundesgerichtshof fortgesetzten Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht, wie das Landgericht anzunehmen scheint, durch das äussere Tun, sondern durch die Willensrichtung. Es kommt entscheidend darauf an, ob das Tun des Angeklagten von dem Willen der Tatherrschaft oder dem der Gehilfenschaft getragen ist.

Von dieser Betrachtung ausgehend ist die Annahme des Landgerichts unhaltbar, di e se 1b e äussere Handlung des Angeklagten sei, soweit sie den Straftatbestand des Betrugs verwirklicht, vom Täterwillen, aber soweit sie den Straftatbestand der Urkundenfälschung erfüllt, nur vom Gehilfenwillen desselben Angeklagten getragen, obwohl nach dessen Vorstellung und Willen die gefälschte Urkunde mit als Täuschungsmittel bei dem Betrug verwandt worden ist. Das Landgericht wird versuchen müssen, auf Grund der neuen Verhandlung, wenn wiederum Tateinheit angenommen wird, zu einer einheitlichen Entscheidung über Täterschaft oder Beihilfe zu gelangen.

Kommt das Landgericht erneut in beiden Fällen zur

Annahme der Schuld des Angeklagten, so wird weiter emp-

fohlen, die Frage der Zusammenfassung der beiden zum Nachteil der Kundenkreditbank begangenen Taten zu. einer fortgesetzten Handlung nochmals in Erwägung zu ziehen. Angesichts der Gleichartigkeit des verletzten Rechtsguts und der Begehungsart sowie des nahen zeitlichen

- 12 -

| $ R !

. Te

- 12 -

Zusammenhangs kommt die Ännahme eines Gesamtvorsatzes vor allem dann in Betracht, wenn in der neuen Verhandlung wieder festgestellt werden sollte, der Angeklagte habe schon bei Abschluss des ersten Vertrages sich vorgestellt und gewollt, dass die Bank durch Leistung .der geringen Ratenzahlungen des ersten Darlehens veranlasst werden sollte, noch ein zweites grösseres Darlehen zu gewähren, das dann nicht mehr zurückbezahlt werden sollte. "

Die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft kann

rechtlich nicht beanstandet werden, da zur Begründung

nicht, wie der Beschwerdeführer meint, das Leugnen des Angeklagten an sich verwertet worden ist, sondern die durch das Leugnen erkennbar gewordene Uneinsichtigkeit sowie die Erschwerung der Aufenthaltsermittlung des Angeklagten im Anfang des Verfahrens, die zur Verhängung der Untersuchungshaft führte. Der-Angeklagte wird jedoch in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, das Gericht um eine neue Prüfung der Ermessensfrage zu bitten, ob ihm die vom 15. November 1951 bis 10. März 1953 erlittene Untersuchungshaft doch noch teilweise angerechnet werden kann.

Rotberg Krauss Koeniger

Busch Maass

nn -

Pa

. TE"

.. tn

TREE AURERERIRGE NEWE.

er