BGH Entscheidung vom 23.09.1952 – 1 StR 21/50

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1 StR 21/50

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ImNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Bauarbeiter Wilheln K ED :.: eg dort geboren an 1898,

wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmenn Bundesricaser Dr. Jagusch als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. WB rei der Verkündung ais Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 8. Kai 1950 samt den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schvurgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

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Im Juni 1942 hatte sich der Arzt Dr: Begilie aus Sickte, der von einem jüdischen Elternteil abstamn-

te und ein entschiedener Gegner der NSDA® war, bei einem Krankenbesuch im Hause seines politisch gleichgesinnten Bekannten Wilhelm C. in Rautheim mit diesem in Gegenwart von dessen Schwiegertochter Alma C. über die nationalsozialistische Kriegsführung und die Aussichten des Krieges unterhalten und beide dabei sehr ungünstig beurteilt. Der Angeklagte, der seit 1933 Ortsgruppenleiter der NSDAP in Rautheim war, erhielt durch den damaligen Bürgermeister Rudolf C. in Rautheim im Laufe eines persönlichen Gesprächs Kenntnis von den Äusserungen des Dr.

| und teilte sie, nachdem er die Alma (C. gehört und Dr. BB bei einen zufälligen Zusammentreffen kurz zur Rede gestellt hatte, seinem Kreisleiter dienstlich mit. Dr. Bis wurde daraufhin von der Gestapo festgenommen und im September 1942 von dem damaligen Oberreichsanwalt bei dem Volksgerichtshof wegen Unternehmens des Hochverrats, Peindbegünstigung, Abhörens ausländischer Rundfunksendungen und Verbreitens ausländischer Rundfunknachrichten angeklagt. Die erste Hauptverhandlung, die znde Oktober 1942 vor dem Volksgerichtshof stattfand, wurde zwecks Vornahme weiterer Erhebungen ausgesetzt, weil die Hauptbelastungszeugin Alma C. angegeben hatte, Dr. Be sei für "defaitistische" Äusse- | rungen auch anderen Personen gegenüber bekannt. In der zweiten Hauptverhandlung wurden ausser Alma C. mehrere neue Zeugen vernommen; sie endete mit der Verurteilung

des Dr. zn zum Tode. Das Urteil wurde auch vollstreckt.

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- 3. Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht den Angeklagten eines Verbrechens gegen Art II 1c KRG 10 schuldig erkannt und ihn hierwegen zu einem Jahr Ä sechs Monaten Gefängnis verurteilt. x: fd

Die Revision des Angeklagten muss schon deshalb zur Aufhebung des Urteils führen, weil die VO Nr 47 der Brit. Militärregierung, die die deutschen Gerichte zur Anwendung des Art II 1 c KRG 10 ermächtigt hatte, inzwischen durch die VO Nr 234 des Brit. Hohen Kommissars . (Amtsbl AHK 5 1138) aufgehoben worden ist und seitdem ? den deutschen Gerichten,auch dem Revisionsgericht, für die Fälle des Art II 1 c KRG 10 die Gerichtsbarkeit nicht mehr zusteht. Der Wegfall dieser von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung führt jedoch nicht zur Einstellung des Verfahrens. Denn das Schwurgericht hat - bisher das Verhalten des Angeklagten nur unter dem Gesich+spunkt des Art II 1 c KRG 10 gewürdigt, aber nicht Ä geprüft, ob der Angeklagte dadurch, dass er die ihm zur Kenntnis gekommenen Äusserungen des Dr. >> dem vorgesetzten Kreisleiter meidete und so die Ursäche zu dem Erlass und der Vollstreckung des Todesurteils setzte, ü auch gegen deutschrechtliche Strafbestimmungen verstossen !

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Unter welchen Voraussetzungen jemand, der während der nationalsozialistischen Herrschaft eine inhaltlich wahre Anzeige erstattet hat, für die hierauf erfolgte Verurteilung, Vollstreckung des Urteils und etwaigen sonstigen Massnahmen des nationalsozialistischen "Staates nach den Strafbestimmungen des deutschen Rechts verantwortlich zu machen ist, hat der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil 1 StR 123/51 vom 8. Juli 1952 des nähe-

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ren dargelegt; wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen. Ob und in welcher rechtlichen Form sich der Angeklagte hiernach durch die Verursachung des Todesurteils und seiner Vollstreckung strafbar gemacht hat, kann der Senat nach den bisherigen Feststellungen nicht abschliessend beurteilen. An einem Schuldspruch wäre er überdies schon dadurch gehindert, dass der Angeklagte noch nicht nach § 265 Abs 1 StPO auf die Veränderung

des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen. worden ist. Die Sache muss demgemäss in vollem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückver-

wiesen werden:

Für die neue Hauptverhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:

Voraussetzung für eine Verurteilung des Angeklagten ist nach der erwähnten Entscheidung, dass das von dem

Volksgerichtshof gegen Dr. BB erlassene Todes-

. urteil mindestens objektiv rechtswidrig war, sei es zum

Schuldspruch, sei es zum Strafausspruch. Ein Beweis dafür, dass schon der Schuldspruch' rechtswidrig denesen ist, wird schwerlich zu führen sein. Da weder das Urteil des Volksgerichtshofs ‘vorhanden ist noch sonstige Beweismittel bisher zur Verfügung standen, mit’ deren Hilfe der Inhalt des Urteils in zweifelsfreier Weise wiederhergestellt werden könnte, fehlen Unterlagen für die Feststellung, welchen Sachverhalt der Volksgerichtshof seinem Urteil zugrunde gelegt und auf welche Strafbestinmungen

er den Ausspruch der Todesstrafe gestützt hat.

Anders verhält es sich mit dem Strafausspruch. Hier kann dahingestellt bleiben, welche Äusserungen des Dr.

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D@@EED ser Volksgerichtshof für erwiesen erachtet, ob er besonders ausser den Äusserungen gegenüber Wilhelm C. auf Grund der zweiten Verhandlung noch weitere, der damaligen Staatsführung abträgliche oder unerwünschte, "defaitistische",- Gespräche mit anderen. Personen zum Gegenstand der Verurteilung gemacht hat. Ebenso kann auf sich beruhen, auf Grund welcher Strafbestimmungen die Todesstrafe ausgesprochen wurde. Keine der in Frage kommenden Strafbestimmungen konnte die Todesstrafe rechtfertigen, soweit nicht ihre Anwendung - wie die, des $S 91 StGB aF, der in der Anklageschrift mit als verletzt bezeichnet ist, - schon wegen unvertretbar ausdehnender Gesetzesauslegung als rechtswidrig erachtet werden müsste. Sollte der Volksgerichtshof .Dr. ED eines Verbrechens gegen § 2 der VO über ausserordentliche Rundfunkmassnahmen vom 1. September 1939 schuldig erkannt haben, so bedarf es keiner abschliessenden Beurteilung, ob schon der neben Zuchthaus auch die Todesstrafe für bloße Äusserungen androhenden Strafvorschrift für: dieldemalißen ..1"%, Zeit die Geltung insoweit abzusprechen ist, als sie die mModesstrafe für zulässig erklärt. Denn selbst wenn man die uneingeschränkte Rechtsgültigkeit der Vorschrift zugrunde legt, war die Verhängung der Todesstrafe an die

Voraussetzung geknüpft, dass ein "besonders schwerer Fall"

vorlag. Ein solcher "besonders schwerer Fall" konnte aber nur dann gegeben sein, wenn in Hinblick auf das Rechts-

gut, das durch die Vorschrift geschützt werden sollte, die

twijderstandskraft des deutschen Volkes", der Unrechtsge-Halt der Tat besonders hoch und die Schuld oder die Ge-

fährlichkeit des Dr. zn besonders gross war, Kei-

ne dieser Voraussetzungen karn auch bei veitestgehender

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Berücksichtigung der damaligen Verhältnisse anerkannt werden. Dr. BED wandte sich mit seinen Äusserungen nur in vertraulicher Weise an einen politisch gleichgesinnten Bekannten. Es kam nicht in Frage, dass er die: "Widerstandskraft" dieses Bekannten, der nach den Akten

ein 69 Jahre alter Bauer war, gefährden wollte, Bei der vertraulichen Art des Gesprächs lässt sich ebensowenig annehmen, dass Dr. BB nit einer Weitergabe seiner Äusserungen durch Wilhelm C. oder die bei der Unterhaltung anwesende Alma C. gerechnet hat. Diese hat die Äusserungen ausser ihrer Schwester auch nur den mit ihr eng befreundeten Eheleuten F. aus Anlass des von ihr beabsichtigten Arztwechsels und in der Erwartung der Verschwiegenheit mitgeteilt. Die Äusserungen sind von der Ehefrau F. zwar noch der Ehefrau des damaligen Bürgermeisters C. und von dieser ihrem Ehemann weitererzählt worden; durch die Weitergabe an die Eheleute C. sind sie

aber nur zur Kenntnis solcher Personen gekommen, von de-- nen anzunehmen war, dass sie politisch’ dem Bationalsozialismus ergeben waren und in ihrer "Widerstandskraft" nicht geschwächt werden konnten. Auch die in dem Urteil.des Schwurgerichts ermähnten sonstigen Äusserungen .hat Dr. Bu @ schuerlich anders als im vertraulichen Gespräch mit Bekannten und politischen Gesirrungsgenossen oder von ihm für solche ‚gehaltenen Personen geracht; zudem hat das Schwurgericht die Äusserungen im Verhältnis zu dem Gespräch gegenüber \ilhelm C. ausdrücklich nur als weni- ' ger bedeutendes "Beiwerk" bezeichnet. Es sind also keine Tatsachen erkennbar, zus denen der Volksgerichtshof bei der Strafzumessung herleiten konnte, dass das Verhalten

des Dr. BB in :inblick auf die "Widerstandsi:raft des deutschen Yolkes" beconders schwere Tolgen gehabt

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habe. Entsprechendes müsste gelten, sofern der Volks-

gerichtshof Dr. Be eines Verbrechens nach § 5 Abs 1 Nr 1 Halbsatz 2 KSSVO, sei es allein oder in Tat-

einheit mit dem Verbrechen gegen § 2 der VO. vom 1. September 1939, schuldig befunden haben sollte. Dazu kommt, dass er nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der halbjüdischen Abstammung des Dr. Egg srösste Bedeutung beigemessen hat. Diese Erwägungen sprechen dafür, dass sich der Volksgerichtshof bei der Verhängung der Todesstrafe nicht von den allein massgebenden Grundsätzen gerechter Strafzumessung hat leiten lassen, sondern sich bewusst oder unbewusst von dem Willen der nationalsozialistischen Staatsführung nach gewaltsamer Unterdrückung jeder ihr abträglich erscheinenden Äusserung und nach Entrechtung und Verfolgung der Juden und jüdischen Abkömmlinge hat beeinflussen lassen und somit | die Strafe ohne Rücksicht auf Art und Mass der Schuld und . }

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ohne Beachtung des in jedem Kulturstaat geltenden Grundsatzes, dass alle Menschen vor dem Gesetze gleich sind, als Littel zur politischen Einschüchterung der Bevölke-

i rung und zur Ausmerzung der Juden missbraucht hat.. Der } Ausspruch der Todesstrafe bedeutete dann keine .Rechtsanwendung mehr, sondern Willkür und damit materielles | 4 Unrecht. :

Wenn aus diesen Gründen die Verhängung und der Vollzug der Todesstrafe keine rechtmrässigen, sondern wider- f rechtliche kassnahmen waren, die beim Hinzutreten der ;

zur inneren Tatseite gehörenden Tatbestandsmerkmale als rechtswidrige Tötung nach 88 211 ff StGB zu beurteilen | wären, so war auch der für diesen Erfolg ursächliche

Tatbeitrag des Angeklagten, die Anzeigeerstattung an den

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Kreisleiter, objektiv widerrechtlich. Hieran würde auch nichts geändert, wenn allgemeine Dienstanweisungen der NSDAP die Ortsgruppenleiter zur Meldung "defaitistischer" Äusserungen verpflichtet haben sollten. Denn keinesfalls konnte die Führung der NSDAP die unterstellten politischen Leiter rechtswirksam und bindend verpflichten, rechtswidrige Handlungen vorzunehmen oder bei solchen mitzuwirken. Auch sie konnte verbindliche Anweisungen nur im Rahmen der allgemein geltenden Rechtsordnung er-

teilen. _

Als Formen, in denen der Angeklagte seinen rechtswidrigen Tatbeitrag zur Tötung nach § 8§ 211 ff StGB verwirklicht haben könnte, werden Anstiftung oder Beihilfs voraussichtlich auszuscheiden haben. Da zur Tatzeit noch die §§ 48, 49 StGB in ihrer früheren Tassung galten und demgemäss die Bestrafung des Anstifters und des Gehilfen von der Strafbarkeit der Naupttat abhing, könnte sich der Angeklagte nur dann der Anstiftung oder Beihilfe zur rechtswidrigen Tötung, und zwar in Tateinheit -mit Anstiftung “oder Beihilfe zur Rechtsbeuguhg nach $. 336 StGB, schuldig gemacht haben, wenn der Volksgerichtshof Dr.’ a] unter bewusster Überschreitung der bei der Strafzumessung dem richterlichen Ermessen gesetzten rechtlichen Schranken, also unter Rechtsbeugung nach § 336 St@B, zum Tode verurteilt hätte. Das nachzuweisen, wird aber bei der Ungewissheit über den Urteilsinhalt, aus denselben Gründen also, die schon der Feststellung der objektiven Widerrechtlichkeit des Schuldspruchs entgegenstehen, kaum mög-

lich sein.

Dagegen wird in Betracht kommen, ob der Angeklagte für die rechtswidrige Tötung des Dr. Bel .ıs nit-

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telbarer Täter verantwortlich ist. Hierfür ist zur inneren Tatseite Voraussetzung, dass er sich‘bei der Anzeigeerstattung vorgestellt hat, seine Anzeige werde ader könne, wenn auch zu einem gerichtlichen Verfahren, so doch zu einem mit den Grundsätzen der gerechten Strafzumessung in Widerspruch stehenden, willkürlichen und daher rechtswidrigen Todesurteil und dessen Vollzug führen, und dass er diesen Erfolg mindestens bedingt in seinen Willen aufgenormen hat. Ferner ist hier der Nachweis erforderlich, dass der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt hat. Es bedarf also der Prüfung, ob die beiden Voraussetzungen gegeben sind. Die bisherigen Feststellungen bieten noch keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass sie vorliegen.

Falls: der Angeklagte mit dem Bewusstsein und Willen gehandelt hat, durch seine Anzeige, mindestens möglicherweise, ein rechtswidriges Todesurteil und dessen Vollzug herbeizuführen; so könnte er sich nach den bisherigen Feststellungen gegenüber dem Vorwurf der in mittelbarer mMäterschaft begangenen vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung auf keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund berufen. Nötigungsstand oder Notstand nach §§ 52, 54 SteB scheiden ohne weiteres aus, werden auch von der Revision nicht geltend gemacht. Ebenso hat das Schwurgericht in dem angefochtenen Urteil mit Recht verneint, dass die Voraussetzungen eines übergesetzlichen Notstandes gegeben sein könnten. Schliesslich würde auch der etwaige irrige Glaube des Angeklagten, als politischer Leiter auf Grund von allgemeinen Anvreisungen der Parteiführung

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trotz der von ihm als möglich vorausgesehenen und gebilligten Folge eines rechtswidrigen mModesurteils zur ÄAnzeige verpflichtet zu sein, seine Schuld nicht auszu- ' schliessen vermögen. Der Glaube könnte nur für die Feststellung, ob der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt hat, von wesentlicher Bedeutung sein, sofern er nicht seine vermeintliche Verpflichtung aus Gehässigkeit oder sonstigen unsachlichen Gründen zum Anlass der Anzeige gegen Dr. DD zenommen hat; hat er aber den Täterwillen gehabt, so würde einer irrigen Meinung der.bezeichneten Art bei der festgestellten Sachlage höchstens die Bedeutung eines schuldhaften Verbotsirrtums (BGHSt 2,

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Richter Dr. Peetz Dr. Geier Glanzmann Jagusch

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