BGH Urteil vom 23.09.1952 – 1 StR 16/50

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2314 022° #8

für das Nachschlagewerk! Nicht für die Amtliche Sammlung!

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Gesetz: StPo 8 265 Abs 1

Rechtssatz: Des Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen

Gesichtspunktes bedarf es auch dann, wenn das Gericht unter Anwendung eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss genannten Strafgesetzes zwar nicht auf Verurteilung, aber auf Einstellung des Verfahrens anstatt auf Freispruch erkennen will.

Aktenzeichen: 1 StR 16/50 Urteil vom 23. September 1952 SchwG Braunschweig

1 StR _16/50

Im Namen des Volkes

In der Strafsache 5 gegen .

den Apotheker Walter BED zu: rim. or: Eu geboren an 1901, u

wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit RT,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23, September 1952, an der teilgenommen haben; . Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, _ Bundesanvalt in der Verhandlung, Oberstaatsenwalt Dr. az bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 2. Mai 1950 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels an die Strafkammer beim Landgericht in Braunschweig zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Durch Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 4, November 1948 wurde der Angeklagte von der Anschuldigung des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (Art. II 1 ec K§ 10) freigesprochen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone durch Beschluss vom 30. Mai 1949 gemäss § 349 Abs. 3 stPO in der damals geltenden Fassung in Verbindung mit § 354 Abs, 1 StPO das Urteil aufgehoben, den Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit verurteilt und die Sache zur Straffestsetzung an das Schwurgericht zurückverwiesen. Ehe es dazu kam, wurde ein Antrag des Angeklagten auf Wiederaufnahme des Verfahrens durch Beschluss des Landgerichts in Braunschweig vom 31. August 1949 für zulässig erklärt und die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde des Oberstaatsanwalts vom Oberlandesgericht als unbegründet zurückgewiesen. Durch Beschluss des Landgerichts vom 3. Dezember 1949 wurde die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet. Am 26. Januar 1950 stellte dann das Landgericht das Verfahren auf Grund des 8 3 Abs. 1 StrfrG vom 31. Dezember 1949 durch Beschluss ein. Der Angeklagte

beantragte jedoch gemäss § 6 Abs. 1 Satz 2 aa0. die Durch-

führung des Verfahrens. Das Schwurgericht hat auch in der

erneuerten Hauptverhandlung ein Verbrechen gegen die Mensch-

lichkeit im Sinne des Art. II 1 c Kc 10 für erwiesen er-

achtet und hat unter Aufrechterhaltung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone vom

30. Mai 1949 das Verfahren gemäss den §§ 3 Abs. 1, 6 des

Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 51. De-

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-dig gemacht hat, dieses Gesetz aber nicht mehr angewen-

zember 1949 eingestellt und angeordnet, dass der Ange-

klagte die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen hat. ; Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Ange- ä klagten, mit der er die Aufhebung des Urteils und seine %

Freisprechung erstrebt,

ob das Schwurgericht den Sachverhalt unter dem Ge-

sichtspunkt des Art. II 1 ce KG 10 rechtsirrtumsfrei beur- .. teilt hat, kann nicht mehr geprüft werden. Das Schwurgericht war auf Grund der VO Nr. 47 der 3rit.MilReg noch I berechtigt und verpflicktet, Art, II 1 c ZG 10 anzuwen- @

den. Diese Ermächtigung ist durch die VO Nr. 234 des Bri- +ischen Hohen Kommissars (Amtsblatt AHK S. 1138) inzwischen zurückgenommen worden. Da die vom Schwurgericht ausgesprochene Einstellung des Verfahrens auf der Annahme beruht, dass sich der Angeklagte eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit im Sinne des Art. II 1 c KG 10 schul- *

det werden darf, kann das Urteil schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben, ohne dass es auf die von der Revision erhobenen Angriffe im einzelnen ankommt. Denn da

mit der Rücknahme der Ermächtigung zur Anwendung des Art. 115 1 ce K§ 10 es den deutschen Gerichten nickt mehr: zusteht, | die Tat unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen, muss der Verdacht und selbst auch der Nachweis, dass sich der An- RS geklagte eines Verbrechens gegen die Nenschlichkeit schuldig gemacht habe, für die Frage, ob Einstellung des Verfahrens oder Freisprechung geboten ist, ausser Betracht bleiben. In diesem Sinne hat der Senat im Urteil vom

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29. Januar 1952 - 1 StR 563/51 - schon entschieden. Daraus F

folgt allerdings nicht, dass der Angeklagte freigesprochen

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werden müsste. Denn das Schwurgericht hat bisher das Verhalten des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des Art- II 1 c KG 10 gewürdigt, aber nicht geprüft, ob der Angeklagte gegen deutschrechtliche Strafbestimmungen verstossen hat. Dazu hatte es bisher keine Veranlassung, weil die Rechtsprechung angenommen hatte, dass in Anzeigefällen der vorliegenden Art die Vorschrift des Art. II 1 c Kt 10 als Sonderbestimmung die gleichzeitige Anwendung des deutschen Strafrechts ausschliesst (vgl OGHSt Bad 1 5 105 und

3 198, 201). Diese Rechtsauffassung hat ersichtlich auch das Schwurgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegt. Ob sie zutreffend war, Kann unentschieden bleiben. Nachdem aie Ermächtigung zur Anwendung des Art. II 1 c KG 10 zurückge-

den ist, besteht jedenfalls jetzt kein rechtliches

nommen wor Hindernis mehr gegen äie Anwendung des deutschen Strafrechtsdass der Angeklagte

Die Freisprechung setzt deshalb voraus, her Betrachtung keine strafbare Handlung begangen hat. Das lässt sich vom Boden der bisherigen ellungen abschliessend noch nicht beurteilen. Selbst +sachen entkielten, in denen schrechtlichen strafbaren Hand-

auch bei deutschrechtlic

Testst wenn im übrigen diese alle Ta

sämtliche Merkmale einer deut lung zu finden wären, wäre der Senat an einer abschliessen-

den Sachentscheidung gehindert, weil der Angeklagte noch

ht gemäss § 265 StPO auf die Veränderung des rechtli-

nic chen Gesichtspun«tes hingewiesen worden ist. Der Wortlaut Hinweis auf die Verän-

des § 265 Abs. 1 StPO verlangt den sar nur für den

s rechtlichen Gesichtspunktes 2Y

derung de und eines anderen als des

Fall, dass der Angeklagte auf Gr im Eröffnungsbeschluss angeführten Strafgesetzes verurteilt_ aber ein Angeklagter; der nach § 6 Abs. 1 rung des Verfahrens

sondern das Verfahren

werden soll. Soll satz 2 gtrfrG den Antrag auf Durchfüh

gestellt hat, nicht freigesprochen,

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gegen ihn auf Grund des § 3StrfFr@g eingestellt werden, und erachtet das Gericht dapei zwar nicht das in der Ankiage oder im Eröffnungsbeschluss angeführte, aber ein anderes

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z Strafgesetz als verletzt, muss nach dem Grundgedarken des

Hu § 265 Abs. 1 diese Vorschrift ebenfalls beachtet werden.

By Sonst würde der die Freisprechung begehrende Angeklagte,

Si, der sich nur gegen den Vorwurf zu verteidigen braucht, die

le im Eröffnungsbeschluss genannte strafbare Handlung began-

Aue gen zu haben, durch die auf der Anwendung eines anderen 3

te Strafgesetzes beruhenäe Zinstellung des Verfahrens ebenso |

ia. überrascht wie im Falle der Verurteilung und in der Wahr- “

Ih nehmung des ihm in § 6 Abs. 2 Satz 1StrFrG gegebenen Rechts

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a Wach den vom Schwurgericht bisher getroffenen Fest- “ ER ‚stellungen ist die köglichkeit nicht auszuschliessen, dass e Hu der Angeklagte nach deutschem Strafrecht eine strafbare {

' En Handlung begangen hat. Danach kam es in November 1944 \ . £, zwischen der Inhaberin der “B->rauerei in DEE. Mi. Margarete vg. und Sp; sinen Sachbearbeiter der ER I ‚ zu einer erregten Auseinan- u 5 \ dersetzung, weil die I im Ein- : 1: vernehmen mit dem Städt. Raumbeschaffungsanmt in die Keller- ‘

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räume der durch Luftangriffe teilweise zerstörten Brauerei

einen anderen Handelsbetrieb eingewiesen hatte. Auf den Vorsie habe schon zwei andere Grund-

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wurf der Eigentümerin,

= stücke durch Bomben verloren, als Eigentüner habe man kein 5 Recht im eigenen Grundstücke mehr, erwiderte SED : en Ei Sinne nach, dafür nüsse sie sich bei Adolf Hitler bedan- \ a u .. . “ . S kan. Die darüber verärgerte Eigentümerin, die ihr Grund- ' a se_ . stück freibekommen wollte und SB (ür Gen Schuldigen oo. N ® Ele

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an der Einweisung des anderen Betriebes hielt, teilte die Äusserung dem ihr bekannten Angeklagten mit, der damals

Leiter der SD-Aussenstelle 2 war, und bat ihn,

ihr zu helfen und gegen san vorzugehen. Nach einigen Zögern nahm auch der Angeklagte die Einweisungsangelegenheit und die erwähnte Äusserung Sum Ende Januar 1945

in einen "Stimmungsbericht" auf, den er wöchentlich dem SD-Abschnitt zu erstatten hatte. Der Bericht wurde, soweit er SB >: ref: nach der Überzeugung des Schwurgerichts von dort an die Gestapo weitergeleitet. Diese hatte jedoch zu diesem Zeitpunkt schon auf einem anderen nicht näher auf-

geklärten Wege von der Äusserung Sam erfahren, darüber Zeugen gehört, SB ::: Beschuldigten vernommen und ihn am 24. Januar 1945 festgenommen. Bei dieser Gelegenheit wurde sga> auch misshandelt. Am 19. Härz 1945 erhob der Generalstaatsanwalt beim Kammergericht vor dem 2. Strafse-- nat des Kammergerichts gegen Ss Anklage wegen weurkraftzersetzender Äusserungen nach § 5 Abs. I Nr. 1 der Kriegssonderstrafrechtsverorädnung vom 17. August 1938 (XSSVO). Zur Hauptverhandlung kam es nicht mehr. Sg wurde durch die einrückenden amerikanischen Truppen aus der Untersuchungshaft befreit. Nach der Überzeugung des Schwurgerichts gelangte der Bericht des Angeklagten ebenfalls zu den Ermittlungsvorgängen gezen Ss förderte die Massnahmen, die weiterhin gegen ihn getrofl[en-wurden, und die Gefahr, in der er schwebte. Zur inneren Tatseite hält das Schwurgericht für erwiesen, dem Angeklagten sei als langjährigem Leiter einer SD-Aussenstelle der „illkürchsrakter der nationalsozialistischen Verfolgungsmethoden bekannt gewesen. Er habe gewusst, dass der Sp-Abschnitt seine Berichte auswerte und belastende Meldungen an die Gestapo

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weiterleite und dass auf diese Weise der ganze nationalsozialistische Machtapparat mit ganz unvorhersehbaren Folgen gegen den Betroffenen in Bewegung gesetzt werden könne.

Nach diesen Feststellungen bleibt vor allem die Möglichkeit offen, dass sich der Angeklagte an einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung (§ 239 Abs. 1 und 2 StGB) in strafbarer Weise beteiligt hat. Das Landgericht wird deshalb bei der neuen Verhandlung den Sachverhalt hauptsächlich unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen und gegebenenfalls ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Mit Rücksicht auf die bisher getroffenen Feststellungen besteht dabei Anlass zu folgenden Bemerkungen:

Wenn -auch sm beschuldigt wurde, ein Verbrechen gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 KS5VO begangen zu haben, und wenn auch die Befugnis von Polizeibehörden und Gerichten, einer strafbaren Handlung Verdächtige unter bestimmten Voraussetzungen in Haft zu nehmen und zu halten, nicht in Zweifel steht und auch für die damalige Zeit nicht bezweifelt werden kann, so ist es doch nicht ausgeschlossen. dass die Festnahme SB durch die Gestapo und seine Festhaltung auf Grund eines später erlassenen richterlichen Haftbefehls doch eine widerrechtliche Freiheitsberaubung bildeten. Auch wenn man die Geltung des §§ 5 Abs. I Nr. 1 KSSVO selbst zugrunde legt und mindestens niemand einen Vorwurf daraus macht, dass er damals die Vorschrift für geltendes und verbindliches Recht hielt, so wurde doch diese Vorschrift von der Gestapo und zum meil von den Gerichten in einer Weise gehandhabt, die deutlich jeden Rechtsboden verliess. Insbesondere wurde das in § 5 Abs. 1Nr. 1 KSSVO enthaltene Merkmal der Öffentlichkeit entgegen allen anerkannten Regeln der Gesetzesauslegung so behandelt, dass

schliesslich jede nicht öffentliche Äusserung einer öffent-

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lichen gleichgestellt wurde. Der Staats- und Parteiführung diente auf diese Weise der § 5 Abs, 1 Nr. 1 KSSVO als willkommene Handhake, jede nicht genehme Meinungsäusserung zu unterdrücken und auf alle, die anderer Meinung und Gesinnung waren, einschüchternd zu wirken und sie unter Druck zu setzen: Selbst für kusserungen im engsten Kreise, die nichts anderes als eine von der propagierten Auffassung

der Staats- und Parteiführung abweichende Heinung offenbar-

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ten, wurden, je länger der Krieg dauerte, in äusserlich geordnet scheinenden Verfahren die härtesten Strafen bis zur Todesstrafe verhängt. Die Rechtswidrigkeit einer auf eine angebliche Verletzung des § 5 KSSVO gestützte Frei- , heitsentziehung beruhte also in vielen Fällen darauf ‚daß diese Vorschrift zur Erreichung von Zwecken missbraucht wurde, die

mit einem vertretbaren Schutz des Welırwillens nichts mehr

zu tun hatten (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats von 8. Juli 1952 - 1 StR 123/51). Bedenkt man, dass die Äusserung SB nach dem ganzen Zusammenhang nur den sinn hatte, einen gegen ihn erhobenen zuden offenbar unbegründeten Vorwurf in einer in der Erregung des Augenblicks eingegebenen Form zurückzuweisen, trotzdem aber in eine "Wehrkraftzersetzung" umgedeutet wurde, so ist die Annahme naheliegend, dass auch mit dem Verfahren gegen ihn und mit seiner Festnahme und Verhaftung solchen 7Zwecken gedient werden sollte, nämlich der Unterdrückung jeder abweichenden Gesinnung und der Einschüchterung aller Gesinnungsgesner; und dass darum die Freiheitsentziehung rechtswidrig War.

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in der sich der Angeklagte an einer solchen eraubung beteiligt haben könnte, Feststellungen in erster Linie

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Beihilfe in Betracht. Dass er als Täter (oder mittelbarer Täter) gehandelt haben könnte, dafür bietet der Sachverhalt bisher keinen Anhalt. Er hatte auf das, was Sg später widerfuhr, keinen Sinfluss und wollte ersichtlich auch keinen bestimmenden Einfluss gewinnen. Ihn fehlte also schon äusserlich jede Tatherrschaft. Was das Schwurgericht bisher zur inneren Tatseite für erwiesen erachtet hat, spricht auch nicht dafür, dass er das, was samD angetan wurde, als seine Tat wollte. Da der Angeklagte auch erst tätig wurde, nachden die Ermittlungen der Gestapo gegen Sc» schon begonnen hatten, scheidet auch die An- "nahme aus, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsberaubung sm angestiftet haben könnte, Dagegen kann vom Boden der bisherigen Feststellungen aus das Verhalten des Angeklagten Beihilfe. und zwar zur schvreren Freiheitsberaubung sein (88 239 Abs. 1 und 2, 49 StGB). Dass sein Verhalten eine die Massnahmen gegen sg> fördernde Wirkung gehabt hat, hat das Schwurgericht für erwiesen erachtet. Die Revision des Angeklagten macht zwar geltend, es könne nicht angenommen erden, dass sein "Stimmungsbericht" überhaupt zur Kenntnis der Gestapo gelangt sei und dass er, wenn man selbst das bejahen wolle, dann irgendeiren Einfluss auf das weitere Verfahren gegen su gehabt habe. Hit diesen Ausführungen greift die Revision jedoch nur in unzulässiger Weise die Urteilsfeststellungen an; dass das Schwurgericht in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise ZU seiner Überzeugung von der fördernden Wirkung des Tatbeitrags des Angeklagten gelangt wäre, ist nicht ersichtlich. Im übrigen würde bei deutschrechtlicher Betrachtung selbst eine für den Erfolg nicht ursächlich gewordene, also eine

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erfolglos gebliebene Beihilfehandlung nach § 49 a Abs. 3 StGB strafbar sein. wenn sie vom Handelnden als Beihilfe zu einem Verbrechen gewollt war. Das würde dann in Betracht kommen, wenn sich herausstellte, dass der Angeklagte zu einer schweren Treiheitsberaubung im Sinne des § 239 Abs. 2 StGB Beihilfe leisten wollte.

Zur inneren Tatseite hat das Schwurgericht bisher festgestellt, der Angeklagte habe in dem Bewusstsein gehandelt, dass sam als Folge der Aufnahme seiner Äusserung in den "Stimmungsbericht" eine völlig willkürliche Behandlung erleiden werde oder könne, Beihilfe zur Treiheitsberaubung wäre jedoch nur dann gegeben, wenn der Angeklagte in dem Bewusstsein gehandelt hätte. sein Verhalten werde oder könne eine rechtswidrige Freiheitsentziehung fördern, und dass er seinen Beitrag auch für diesen Fall gewollt hätte. Dieses Bewusstsein braucht nicht etwa schon deshalb zu entfallen, weil sich der Angeklagte möglicherweise gesagt hat, dem von ihm angezeigten Sonntag werde von der Gestapo und von den Gerichten nur etwas widerfahren, wozu die damals geltenden Rechtsvorschriften eine ausreichende Handhabe böten. Denn da diese Rechtsvorschriften, wie dargelegt, in weitem Umfange missbräuchlich angewendet wurden und die auf einer missbräuchlichen. Fandhabung beruhenden Massnahmen von Polizeibehörden und Gerichten nicht rechtmässig sein konnten, konnte das Wissen um eine solche missbräuchliche Handhabung, das bei der Masse des Volkes mit unverbildetem Rechtsbewusstsein auch in weiten Umfange vorhanden war, zugleich das Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit der Nassnahme bedeuten, die auf einer solchen Handhabung beruhten. Das Landgericht wird deshalb bei der neuen

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sus» als Folge seiner Anzeige rechnete, ob er mindestens mit der Möglichkeit rechnete, dass eine solche Mass- | nahme in dem angegebenen Sinne rechtswidrig sein würde,

und ob er sie gleichwohl durch sein Verhalten fördern wollte, Für die Beantwortung dieser Fragen können dieselben Umstände von Bedeutung und darum als Anzeichen verwertbar

sein, die vom Schwurgericht schon unter dem Gesichtspunkt des Verbrechens gegen die Menschlichkeit als Beweisan-

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zeichen verwertet worden sind, vor allem der Umstand, dass der Angeklagte als langjähriger Leiter der SD-Aussenstelle einen besonders genauen Einblick in die willkürlichen Verfolgungsmassnahmen hatte, die sich gegen Gesinnungsgesner des Nationalsozialismus richteten. In diesen Zusammenhange können auch die Beweggründe die Bedeutung wichtiger Beweis anzeichen gewinnen. Nach dieser Richtung lassen die bisherigen Feststellungen erkennen, dass weder der Angeklagte noch die Zigentümerin der Brauerei, der er die Äusserung verdarkte, in ihr einen gefährlichen Angriff gen Willen des deutschen Volkes zur Wehrhaftigkeit und zur Selbstbehauptung sah und darum auch keiner von ihnen sich etwa aus Gründen einer von ihnen angenommenen Gefähr-

lichkeit zum Vorgehen gegen SD entschloss: Grund war dass beide auf diese Weise einen Mann unschäd-

dass er für die

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ihnen lästige und unbequenme Kinweisung eines Betriebes in die Räume der Brauerei mitverantwortlich sei. Je weniger aber dem Angeklagten die Äusserung S einen Anlass gab, ihres Inhalts wegen - weil er sie etwa für besonders

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gefährlich hielt — etwas gegen sn zu unternehmen, um so eher wird die Annalme begründet sein, dass er ein von der Gestapo deswegen gegen ihn eingeleitetes mit Festnahme und Verhaftung verbundenes Verfahren als einen groben Hissbrauch der damals bestehenden gesetzlichen Bestimmungen und damit als rechtswidrig ansah.

Nach dem Grundsatze des § 50 Abs, 1 StGB, wonach je-

der ohne Rücksicht auf die Schuld eines anderen nach seiner

Schuld strafbar ist, wenn mehrere an einer Tat beteiligt sind, würde ausreichen, dass das gegen SB» gerichtete mit Festnahme und Verhaftung verbundene Verfahren wegen eines angeblichen Verbrechens gegen § 5 Abs. 1 KSSVO objektiv rechtswidrig war und der Angeklagte in dem dargelegten Sinne durch sein Verhalten eine rechtswidrige Freiheitsberaubung förderte und fördern wollte,

Auch wenn allgemeine Dienstanweisungen den Angeklagten als Angehörigen des SD dazu angehalten hätten, die Äusserung

sb zu melden, würde darin, wie das Schwurgericht im Ergebnis zu Recht angenomien hat, für den Angeklagten kein Rechtfertigungsgrund liegen. Denn durch eine Anweisung der vorgesetzten Parteidienststelle konnte für den Angeklagten keine rechtswirksame und verbindliche Verpflichtung zur Vornahme einer rechtswidrigen Handlung begründet werden, wie sie in einer Meldung gelegen hätte, die einen rechtswidrigen Erfolg herbeiführte oder förderte oder wenigstens fördern sollte. Verbindliche Anweisungen konnte der SD nur im Rahmen der allgemein geltenden Rechtsordnung erteilen. Unter der Voraussetzung, dass der Angeklagte eine rechtswidrige Freiheitsentziehung als mög-

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einer solchen Freiheitsentziehung durch seine Meldung rechnete und diese Folgen billigte, könnte auch sein irri-

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ger Glaube an eine durch Dienstanweisungen des SD begründet. Verpflichtung dazu nur die Bedeutung eines schuldhaften = Verbotsirrtums haben (BGHSt Bd. 2 S. 194). Ir; Richter Dr. Peetz Dr. Geier 2

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