BGH Entscheidung vom 08.07.1952 – 2 StR 37/50

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2 StR 31/20

InKNanmnen des Voikes

In der Strafssche gegen

1.) 2.) 3.) 4.)

5.)

wegen Totschlags usao

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Pr > En Senatspräsident Dr; Moericke als Vorsitzender, ...»:

Bundesrichter Dr, Dotterweich Bundesrichter Werner " Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Dr, Iudwig ais beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. e als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Ceschäftsstelle,

für Recht erkennt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 15, April 1950 nit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird

zur neuen Verhandlung'und Intscheidung. auch über

die Kosten der Rechtsmittel. an das Schwurgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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‚Im April 1945 war der Angeklagte Su. damals Oberstleutnant, mit der Verteidigung des Raunes um die Stadt Oldenburg beauftragt. Entgegen dem befehl ‚ die Stadt unter allen Umständen zu halten, verfolgte er das ziel, sie möglichst unversehrt den Gegner zu überlassen, Dies wollte er dadurch erreichen, dass er südlich von Oldenburg eine \liderstandslinie errichtete, an der die gegnerischen Truppen auf beiden Seiten der Stadt vorbeistossen und sie umfassen sollten. Besondere Bedeutung in diesem Plen hatte eine von 0ldenburg nach £üden führende Strasse, . an der das Dorf Beverbruch liegt. Auf ihr waren kanadische Panzer nach Norden BE schon bis in die !litte des Dorfes, wo das Gasthaus | stand, vorgedrun;en. Deshalb befürchtete Sb von dort her und damit an der für Oldenburg gefährlichsten Stelle einen weiteren Vorstoss des Gegners,

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Da erhielt er von allen Seiten Meldungen, die Beverbrucher Bauern störten seine Verteidigungsvorbereitungen, indem sie deutsche Kinen- und Panzersperren in ‚ort beseitigten. Als Fidelsführer wurde ihm der Gastwirt CB S°- nannt, der offensichtlich zeindbegünstigung treibe. Ein zur Beobachtung des Gasthauses ausgesendter Spähtrupp neldete ihm, Iggp habe, vor seiner Wirtschaft .stehend, mit ausgestreckter Hand einer kenedischen Panzerbesatzung das Gelände erklärt, Diese den Gastwirt HM) belastenden {leldungen waren falsch. N glaubte aber, sie seien richtig. Um der von MB vermeirtlich drohenden weiteren Cefährdung seines Ve zteidigungsplanes zu begegnen; entschloss er sich, "ihn auszuräumen!,

Deshalb erteilte er am 28. April 1945 einen Leutnant und Kompanieführer, dem Angeklagten "Oo MER, den Befehl, in

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der folgenden Nacht einen Spähtrupp nach Beverbruch zu schik-. H ken und KB erschiessen zu lassen. Sc beauftragte den % PR Angeklagten Po. einen Unteroffizier seiner Einheit, den Ei . Spähtrupp zu führen, Ihm gehörten neben etwa 8 weiteren Sol- ® daten die Angeklagten VER und ZU an. Le Zar den erhaltenen Befehl unverändert dem Spähtrupp weiter, Dieser j holte in der Nacht ige aus seinen Hause, Da den Soldaten \ der Befehl, ihn zu erschiessen., sehr unangenehm war, zöger- F ten sie nit der Ausführung. Sie nahmen daher Ms. der, N R

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schuldlos wie er war, nichts Schlimmes befürchtete und kei- :. nerlei Widerstand leistete, ein Stück Weges mit, Er ging in der Litte zwischen Tip und zZUEEB; die anderen Spähtruppteilnehmer eilten voreus, weil sie mit der etwaigen Vollziehung des Befehls nichts zu tun haben wollten, ig, ein über 60 Jahre alter ’und körperlich schwerfälliger Kann, konnte nur langsam gehen und wurde den Angeklagten VB und ZU 1ästig. D>shalb kamen beide, im Einverständnis mit PB: vorne dass Ip ©s merkte, dahin überein, ihn zu erschiessen. Zus kürzester Entfernung von derselben Seite her geben beide aus ihren “aschinenpistolen Feuerstösse auf Tu ab. Unter ihnen brach er auf der Stelle tot zusammen.

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"Das Schwurgericht hat den Angeklagten Sg "wegen vorsätzlicher Tötung", die übrigen Angeklagten wegen Bei- ‘ hilfe hierzu in Anwendung von § 47 Abs 1 Satz 2 Nr 2 des i Kilitärstrafgesetzbuches (= StGB) verurteilt, und zwar - N. SEE zu zwei Jahren, Ic zu einen Janı, TE, SD ufd ZU je zu zehn Monaten Gefüngnis. Die Angeklagten bekämpfen eus sachlichrechtlichen Gründen ihre Verurtcilung, sm: Son und VE ausserden wegen angeblicher Verfahrensmängel. Die Revisionen müssen zur Aufhebung des Urteils führen. :

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A. Zur Revisıon Sb: .

I. Verfahrensrechtliche Angriffe: ’ ' ’

"Bei der Beweiswirdigung darüber, wie sein Befehi gelautet habe, kommt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, Sup habe nıcht etwa, wie er behauptete, befohlen, Ag in erster Linie zu verhaften und zu bringen und ihn nur dann, wenn dies unmöglich sei, zu erschiessen; er nabe vielmehr befohlen, AED unter allen Umständen zu erschiessen,

1.) Im Rahmen dieser Beweiswürdigung befasst sich das Gericht auch mit der Aussage einiger Stabsoffıziere Sg: die bekundeten, sie trauten ihm nach seiner inneren Einstellung einen Defehl, Mb unbedingt zu töten, nicht zu, Es führt dabeı aus, dass auch eın Wensch solcher Einstellung "einmal über das Mass seiner eonstigen Überlegungen hinausschiesst"!, Vergegemwärtige man sich zudem, dass im Zeitpunkt des Defchls "sich ooooo bereits, erhebliche Auflösungserschei-" ‘ nungen bemerkbar machten", so widerspreche es aller Tebenserfahrung, "dass eın besonders unsıchtiger Befehl gegeben worden ist"; denn ein solcher Befehl; wie, ihn der anzellas- r te behauptete, hitte den Stosstruppteilnehmern, also/ein- u fachen Soldaten, die schwerwiegende Ermessungsentscheidung überlassen, ob sie deyer bring en “oder erschiessen sciiten.

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Dıe Revisıon glaubt, das “Schwargericht hätte, bevor es diesen Schluss zog, erst einen militürischen Sachverständigen" vernehmen müssen, Denn die Entscheidung, die nit der “ Ausführung des Befehle, wie sim ihn darstelle, nämlich "mitbringen, bei \ıderstand oder Gefahr erschiessen", verbunden gewesen wäre, habe nach den Erfahrungen des Krieges auch eınfachen Soldaten sehr wohl zugemutet werden dürfen; jeder Soldat misse ja das \!oment der Gefahr abschätzen kön-

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nen. Es sci deshalb eıne Verletzung der Aufklärungspflicht, dass das Schrurgericht die umstrittene Trage entschieden häbe, ohne eınen Sechverständigen zu hären, Fin zusätzlicher Verfahrensfehler lıege in der Ablehnung eines Antrags der Verteidigung, der gerade die Vernehmung eines militärischen Sachverständigen zum Zıcl gehabt habe,

Der Angrıff geht fehl, Nach dem Antrag des Verteidigers sollte ein milıtörıscher Sachverständiger"über die allgemeine mılitärische Lage im Aprıl 1945" vernoirnen vwerden, Den Antrag hätte das Gericht nıcht zu bescheiden brauchen, weıl er blosser Beweisermitilungsamtrag war.

kuch von Ants wegen brauchte es keinen milıtärischen „achverstandigen darüber zu vernehmen. Denn soweıt im Rıhmen seıner Beweıswürdigung über den Inhalt von Ss Befehl die allgemeine mılıtaärısche Iage ım Aprıl 1945 zu berucksichtiıgen war, konnte es dieser Aufgabe auf . Grund der allgemeınen Lebenserfehrung auch ohnc die Hilfe eınes Sachverständıgen gerecht werden.

2.) Das gılt auch, soweit sich das Schwurgericht damıt auseinander setzt, ob etwa Wartıni den Defehl SEEBsS, vie dieser ihn gegeben haben will, eigenmächtiz auf ünbedingte Tötung gps abzeindert haben könnte, Les Schwurgericht hält es für "völlig unwahrscheinlich" und "jeder Lebenserfahrung wıdersprechend, dass ein Soldat, der, wie Tel als Leutnant, dem Angeklagten SE als Obeıstleutnänt in

4 R . ‚einem solchen “ass untergeordnet" war, von einen Befehl seı-

nes' Vorgesetzten so völlig abgcewichen sein sollte. Das Schvv gericht erechtet dies für umso weniger wehrscheınlich, als sich keın Anhalt dafür ergeben rabe, darcs Ye aus nilitarıschem zshrgeiz oder nationalsozialıstischem Fenatismus

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dem 5:fehl SW: einen schärferen Sinn verliehen habe), als er ihn tatsächlıch hatte. en

II. 1.) Reichte somit die allgemeine hebenserfahrung aus, die beıden Fragen zu beurteilen, für deren Beantwortung die x Revisıon das Techwissen eınes Sachverständigen für erforder- IE lıch halt, so ist doch die Beweiswürdigung zur ersten der R beiden Fragen (sıehe oben I 1) vom Standpunkt der Lebenserfahrung aus bedenklıch, Es muss der Revision zugegeben werden. dass ein Befehl, wie SW ihn erteilt haben will, keı- neswegs, auch nıcht unter den zeitlichen Verhaltnissen. unter denen er gegeben worden seın mag, der Lebenserfahrung wıderspricht. Denn dass wegen der Auflösungserscheinungen im Ieer ın den letzten Krıegswochen keıne umsıchtigen Befehle mehr erteilt worden seıen, kann in der Allgemeinheit, wie das Schwurgericht es im Sınne einer angeblıchen Lebenserfahrung annimmt, nıcht anerkannt werden. Ebenso wenig, dass ein Befehl im Sınne der Behauntung Sies den Befehlsempfängern eıne Entscheidung zugemubtet habe, zu der ein einfacher Toldet nıcht ım Stande gewesen sei. Denn die Ermessensentscheidung, dıe mıt der usführung des etwaigen Befehls "mitbringen, bei Wıderstand oder Gefahr erschiessen" verbunden gewesen wäre, konnte such einfacher. Soldäten zugemutet werden.

2.) Überdies ist dem Schwurgericht in der Beweıswürdigung zu der Frage, vie Ss 3efehl gelautet habe, ein Denkverstoss unterleuffen, Er liegt in der Annelme, "eggiins Darstellung über den Inhalt des Befehls bedeute für ihn "mehr eine Be- als eine intlastung". Es muss der Revision zugegeben werden, MW vürde sıch dann, wenn SB eıncn Befehl im Sinne seiner, Ps, Darstellung gegeben haben sollte, durch eıne damit übereinstirmende Aussege belastet

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haben. Denn es steht fest, dass der Befehl, den er dem Spähtrupp weıtergeb, auf vorbehaltlose Erschiessung lautete, "atte also ce Heiundet, SCREEEB habe einen nur bedingten Tötungsbefehl erteilt, obwohl feststeht, dass "Top den Spahtruppteilnehnern einen unbedingten Erschıessungsbefehl weitergegeben hat, so wäre auf ihn der schwerwiegende Verdacht gefallen, dass er eigenmöchtig einen bedingten in einen unbedingten Tötungsbefehl abgeändert habe, Eine nit der Derstellung S@MBs über den Befehlsinhatt übereinstimmende 5ekundung würde of also mehr belastet haben, nicht aber eine davon abweichende, wie 2a sıe gegeben hat.

3.) Allerdings kommen zu den beiden vorstehend unter

1 und 2 erörterten Umständen noch verschiedene andere, die das Schwurgericht in seiner Beweiswürdigung darüber berücksichtıgt, vie SGW@s Befenl gelautet habe, Es ist indes

nicht ganz ausgeschlossen, dass des Ergebnis der Beweiswürdigung olme die fehlerhaften Erwäsungen anders ausgefallen wäre, Aufgebe des Schwurgerichts wird es daher seın, unt-r Vermeidung der fehlerhaften Erwägungen in seiner Beweiswürdigung nochmals zu prüfen, wie ße Befehl gelautet hat.

4.) Bei,diesem Ergebnis besteht an sich keine Veranlassung, auf die übrigen Sachrügen noch einzugehen. Dennoch hält der Senat folgende Hinweise für angezeigt:

a) Das Schwrgericht hätte nicht zu prüfen brauchen, ob sen aus irgend einem Grund, sei es zum Zwecke der Abwehr, ‚sei es zu dem der Bestrafung 9. berechtigt sein konnte, ihn zu erschiessen. Denn »— Sem völlig schuldlos und deher seine Erschıessung rechtswidrig. Deshalb ist auch ohne weiteres klar, dass Sander sich weder in eihem Nötigungsstand nech § 52 noch im lotstand nach § 50 StGB befunden hat. Nagegen

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wird dann, wenn das Sckhwurgericht wiederum einen unbedingten Tötungsbefehl Ss feststellen sollte, zu prüfen sein, ob dem Angeklagten der Entsckuldigungsgrunä vermeintlicher Notwehr zugute kommt. Dies ist bisher nur unzulänglich geschehen. Zwar billigt das Schwurgericht ihm den guten Glauben daran zu, er dürfe gegen ig von dem rech seiner \leinung weitere Feindbegünstigung drohte. zum Zwecke der Abwehr einschreiten. Es hält den Angeklagten jedoch nicht für entschuldigt. weil es genügt hätte, Jh zu verhaften anstatt zu erschiessen, um die von ihm vermeintlich ausgehende Gefahr zu bannen, Diese objektive Würdigung ist ‚allerdings unbedenklich. Das Schwurgericht unterlässt es aber zu prüfen, ob der Angsklagte auch erkannt kat, dass sein Abwehrmittel nicht erforderlich war. köglicherweise irrte er über die Erforderlichkeit seiner Abvehrmassnahme. Unter Umständen war sein Irrtum von der Art, dass ihn nicht der Vorwurf vorsätzlicher, sondern nur fehrlässiger Tötung trifft,

b) Nicht entschuldigt könnte SB: Cür einen unbe- . dingten Töturgsbefehl insoweit sein, als dieser der Bestrefung Eu; dienen sollte. Zuer ging EB ir icerweise dayon aus, SGB habe ein todeswürdiges; Verbrech ıen, nämlich Feindbegünstigu 185 begangen, für die der danels geltende § 91 b StGB die Todesstrafe oder Letenslanzes Zuchthaus, androhte. Gegen den eines solchen Verbrechens ellerdings verdächtigen LED vären indes nur gesetzliche Hauenakmen gerechtfertigt gewesen, nänlich 'ein Strafverfahren, in den seine Schuld oder Unschuld erst kätte’ festgestellt werden können und müssen. Sollte Ss sei es von sich ausz sei es aufgrund besonderer Erlasse Hitlers oder Kinnlers 'ge= glaubt haben, er dürfe ii — Toshtl gerichtliches Verfehren

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erschiesten lassen, so könnte ihn ein solcher Irrtum nıcht

entschuldigen. Denn er hätte lediglich eine unrichtige recht- ? liche Bewertung getroffen. negen eines solchen Verbotsirr-

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% tums könnte er auch denn nıcht straflos bleiben, wenn die

x ervrähnten Erlcosse es für zulüssig erklärt haben sollten, ei- % nen Verräter oder sogenannten. Verräter ohne jedes Verfahren Bu zu töten. Da solche Anordnungen gezen den unantastbaren

; Grunäsatz jeder Rechtsordnung, dass auch einem Schuldigen

% das rechtliche Gehör und die Köglichkeit zur Verteidigung

unter allen Jaständen gewährt vierden muss, verstossen ha-. ben würden, könnte sich der in eklagte nicht auf sie berufen. Ir könnte -— zur Schuldfrage - euch nicht mit erfolg damit gehlrt werden, er habe diese üeTehle für rechtmässig gehalten, ihm habe deshalb das Bewusstsein der Rechtswid-Tigteit gefehlt. Denn er hätte, wie die Feststellungen des Schwurgerichts ergeben, bei genigender Anspannung seines (dewissens die Rechtiswidrigkeit der Trlasse mindestens erkennen könzen (DCHGt 2, 194 f2), " 24

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B. Zur Levision der übrigen Angeklagten. ie

Die Verurteilung dieser Anscklegten kanr. wegen eines sachlichrechtlichen vehlers nicht bestehen bleiben, Sie können - davon geht das Schwurgericht nit Recht aus - ais militärische Befehlsempfünger nur bestraft werden, wenn sie bei Zusführung des Befehls erkenrten, dass er ein Verbrechen bezveckte,

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Dass sie es nur hätten erkennen missen, würde nicht genügen. Bine Stelle des Urteils (S 68 letzter \besatz der U.2.) erweckt allerdinss den Inschein, als ob das Ichwur-

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gericht dieser irrigen !leinung räre. Dern dort beschliesst

es seine Zrörterungen zun inneren Tetbestand bei den be-

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fehlsunterworfenen Angeklagten mit der Bemerkunss "Nach allem heben sonit die Angeklagten den Unrechtsgehalt des Defehls erkannt oder sich doch nur in einem vermeidbaren Irrtum über den kriminellen Charakter des Befehls befunden,

der ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit sa... nickt ausschliesst", Die umfangreichen vorausgehenden Betrachtungen zeigen jedoch Ylar, dass das Gericht diesem Irrtun nicht erlegen ist. Denn Seite 64 d.J.A, spricht es bei Darlegung der rechtlichen Tregweite des 3 47 MStGB deutlich aus: "Das blosse "sich sagen müssen", dass das 3efohlene etvas Verbotbenes sei, reicht zur Anwendunz des § 47 Abs 1 Satz 2 Ir 2 ebensowenig aus wie überhaupt irgendeine Fahrlässigkeit des Untergebenen ...", j w

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Dass Sanders Befehl dann, wenn er unbedingt erteilt war, auf Begehung eines Verbrec:ens gerichtet war, kann nach den bisherilen Feststellungen urbedenklich angenommen werden. Es kann mit Rechtsgrinden auch nicht bekämpft werden, dass das Cchwurgericht die Jberzeugun, gewiunt, die befehlsuntervorfenen Angeklagten hätten die Rechtswidrigkeit eines solchen Befehls erkannt, Das aber genügt noch nicht, Teitere Voraussetzung für die Bestrafung des militärischen Untergebenen ist, wie sich aus § 47 Satz 2 Nr 2 li$tGB ergibt, vielmehr, dass er auch erkennt. der Vorgesetzte bezwecke mit seinem Befehl ein Verbrechen oder Vergehen. Der Untergebene muss sich also auch dessen bewusst werden, dass sein Vorgesetzter selbst ein Verbrechen begehen will. Nicht genügt die Feststel’ung, der Untergebene habe erkannt, dass der Befehl objektiv ein Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand hat (vgl Schwinge !Stc3 1944 § 47 Anm III 2).Den bisherigen Teststellungen ist ein so gearie-

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tes Wissen der befehlsunterworfenen Angeklagten nicht zu ent nehmen. Im Gegenteil scheint das Schwurgericht nicht für widerlegt zu halten, dass beispielsweise op zesizubt hat, Scni der sei von der Rechtmässigkeit seines Befehls überzeugt geve- : sen.

Bei diesen Ergebnis brauchen die sonstigen verfahrens- “ rechtlichen und sachlichrechtlichen Angriffe der Revisionen, die übrıgens zur Schuldfrage unbegrtindet wären, nıcht mehr erörtert zu werden, Sollte das Schwurscricht wiederum die schuldfrage bei diesen Angeklagten bejahen, so wird es Celegenheıt haben, bei der Strefzumescung ihre Ansrifle zum bisherigen Strafnass zu berücksichtigen, S@MPs ingrifr gegen die ıhn betreffende Strafzumescung wäre allerdings unbe-

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Dr. koericke Dr. Dotterweich verner IT, zauer Dr. Ludwig

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