BGH Urteil vom 07.02.1952 – 3 StR 965/51

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In der Strafsache gegen ’ 4 den Justizinspektor Hans-Oskar G EEE Y

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hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund

der Hauptverhandlung vom 7. Februar 1952 in der zur . Verkündung der Entscheidung bestimmten Sitzung vom j 14. Februar 1952, an der teilgenommen habens |

Bundesrichter Krauss , als Vorsitzender, Dr Bundesrichter Dr. Koeniger ” “ x Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr, Baldus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ei» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter .. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, on für Recht erkannt: IE Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil i des Landgerichts in Kassel vom 3. August 1951 I - mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufge- Zr hoben. . . ” Ben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- us . dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an . 4 . das Landgericht zurückverwiesen. A Von Rechts wegen we 3 |

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- Virksamkeit des Straffreiheitsgesetzes sei es keinesfalls’ "möglich, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache

für zulässig erachtet, weil nach vollständiger Durchführung

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Das Verfahren gegen den Angeklagten ist, soweit ihm Betrug zum Nachteil des Landes Hessen zur Last gelegt wurde,auf' Grund des § 3 Abs 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 eingestellt worden, während er im übrigen freigesprochen wurde.

Gegen dieses Urteil richtet sich, soweit auf Einstellung des Verfahrens erkannt ist, die Revision des Angeklagten. Er erstrebt mit ihr, seine Freisprechung, indem er die Sachbeschwerde erhebt,

Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet.

so ist davon auszugehen, dass eine Einstellung, die der Tatrichter aus dem Straffreiheitsgesetz ausgesprochen hat, nicht schlechtweg jede sachliche Nachprüfung durch das Revisionsgericht verbietet, wie auch das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung zu den früheren Straffreiheitsgesetzen angenommen hat (vgl RGSt.70, 193 und die daselbst wiedergegebenen Rechtsprechungsnachweise). Unter Aufrechterhaltung und in Fortführung dieser Rechtsansicht hat das Reichsgericht in der angeführten Entscheidung die Revision gegen ein Urteil, welches das Verfahren aufgrund des Straf-. freiheitsgesetzes vom 7. August 1934 eingestellt hatte,

der tatrichterlichen Hauptverhandlung bei zutreffender

sachlichrechtlicher Würdigung des. Sachverhalts die Schuldfrage hätte verneint und auf ‚Freisprechung "erkannt werden müssen, Dabei hat es jedoch hervorgehoben, im Bereiche der

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zur erneuten Prüfung des Sachverhalts an den Tatrichter zurückzuverweisen. In Fällen, in denen nach der ileinung des Revisionsgerichts die Frage der strafrechtlichen Schuld oder Nichtschuld noch nicht klar sei, vielmehr aus irgendwelchen Gründen noch weiterer tatsächlicher Aufklärung bedürfe, müsse,es stets bei der Einstellung auf Grund des

. Straffreiheitsgesetzes bleiben.

Diese Einschränkung des Reichsgerichts, die für frühere Straffreiheitsgesetze zutreffend gewesen sein mag, kann jedoch nicht bei allen Verfahren Platz greifen, die in den Bereich der Wirksamkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 3i. Dezember 1949 fallen. Dieses räumt - im Gegensatz zu dem

"Amnestiegesetz vom 7. August 1954, das keine entsprechende Bestimmung enthielt -, in seinem § 6 dem Angeklagten das

Recht ein, "die Durchführung des Verfahrens zu beantragen, wenn er seine Unschuld behauptet. Der Antrag ist, wie aus dem Zusammenhang der in § 6 zusammengefassten Vorschriften entnommen werden muss, in der Hauptverhandlung zu stellen. Welche Hauptverhandlung das Gesetz Keiats ob etwa nur die Hauptverhandlung in der Tatsacheninstanz oder sogar lediglich die des 1. ücchtszuges, geht s dem Wortlaut des Gesetzes nicht hervor.- Sein Sinn ist ber offensichtlich. der, dem Beschuldigten, der seine Unschula behauptet, durch. das ihm eingeräumte Recht die Wöglichkgit zu eröffnen, seine " Freisprechung zu erzielen und dadu’rch einem etwaigen Makel j

‚zu entgehen; der sich aus einer Eihstellung des Verfahrens ergeben könnte. Dieser vertan salnd spricht dafür, dass

die Befugnis zur Antragstellung nich% auf die Hauptverhandlung im 1. .[Rechtozuge begrenzt sein, (dem Beschuldigten wielmehr auch fin der Rechtsmittelinstanz Izustehen soll. Das iss, da das Gedetz die Geltendmachung dieses Rechts nicht aus-

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Aricklich auf die Hauptverhandlung im 1. hechtezuge beschränkt, jedenfalls dann gelten, wenn für den Angeklag- . ten in der Tatsacheninstanz kein Anlass zur Anbringung. eines solchen Antrags bestanden hatte. An einem solchen ° fehlt es aber, wenn der Tatrichter die Hauptverhandlung von sich aus vollständig durchführt, den Angeklagten auf die 1!öglichkeit einer Einstellung nicht hinweist, im Urteil

alsdann zur Bejahung der Schuld des seine Freisprechung be-

gehrenden Angeklagten kommt und von der Verhängung einer Strafe nur deshalb absieht, weil ‚die nach seinem Ermessen verwirkte Strafe den Rahmen des § 3 Strfr& nicht überschrei-

ten würde. Unter diesen Umständen von dem Angeklagten trotz- ze.

dem zu verlangen, dass er in der Hauptverhandlung 1. Instanz den Antrag.auf Durchführung, des Verfahrens stelle, würde leerer Formalismus sein. Infolgedessen muss in einem so gelagerten Falle dem Angeklagten zugestanden werden,

von dem ihm in § 6 StrFr@ eingeräumten Recht, die Durchführung des Verfahrens zu betreiben, auch in der Revisionsinstanz noch Gebrauch zu machen.

Diese besonderen Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Landgericht ist in dem angefochtenen. Urteil zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Anklage des Betrugs zum Nachteile des Landes Hessen gekommen, nachdem es auf Grund vollständig äurchgeführter Hauptverhandlung ein betrügerisches Vorgehen des Angeklagten als erwiesen angesehen und von einer Verurteilung nur mit Rücksicht ! ”.

darauf Abstand genommen. hatte, dass die nach seiner Ansicht . angemessene Strafe sechs Monate Gefängnis nicht übersteigen

würde, so dass § 3 Abs 1 StrFr& Platz. greifen’ musste. Auf das ihm nach § 6 StrFrG zustehende Recht ist der Angeklagte nicht hingewiesen worden, wie aus dem Fehlen jedes Vermerks hierüber in dem Hauptverhandlungsprotokoll zu ent-

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nehnen ist. Demnach ist der Angeklagte berechtigt, den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gemäss § 6 StrFr6 noch im Revisionsrechtszuge zu stellen. Das hat er auch setan. Da der Antrag an keine Form gebunden ist, genügt es, wenn die Revisionsbegründung in ausreichender Weise erkennen lässt, dass der Beschwerdeführer unter Behauptung seiner Unschuld sich mit der Einstellung des Verfahrens nicht zufrieden geben will. Dies ist mit dem Revisionsän- . trage, das Urteil, soweit auf Einstellung des: Verfahrens ' erkannt sei, aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen, ‚hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Damit hat: ‚der . Angeklagte von seinem Recht aus § 6 Strfr6 Gebrauch gelacht, so dass das Urteil der Nachprüfung durch das Revisionsgericht in demselben Umfange unterliegt wie ein auf Verürteilung 1äutendes Erkenntnis.

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Die Revision ist demnach zulässig; sie ist auch begrühdet.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte für die Zeit vom 8. Juli 1947 bis zum 30. April 1949 Trennungsentschädigung bezogen, die ihm auf Grund mehrerer Anträge von der vorgesetzten Dienstbehörde zunächst in Höhe von 7.-Rü, später von 6.-Di täglich bewilligt worden war. In seinen Anträgen hatte der Angeklagte unter Spalte 5 des Antragsformlars -. Angaben über eigenen Hausstand - (Nr 8 DVO zum UKG) bei Antrag auf Gewährung von Trennungsentschädigung - jeweils erklärt, dass am bisherigen Wohnort in Schi, eine. Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung' und mit Kochgelegenheit vorhanden sei. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung von Trennungsentschädigung nicht vorgelegen hätten. Es sei weder in der Wohnung eine Haupt-

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mahlzeit durch einen Familienangehörigen oder Haushaltsgehilfen für. Rechnung des Angeklagten hergestellt worden noch habe für diesen die Pflicht bestanden, während seiner Abwesenheit für die Beköstigung des die notwendigen Speisen herstellenden Familienangehörigen oder Haushaltsgehilfen ganz oder überwiegend aufzukommen. Da der Angeklagte sich dieser Tatsache bewusst und ihm auch die für die Gewährung von Trennungsentschädigung massgeblichen Bestimmungen bekannt gewesen seien, habe er durch sein Vorgehen die Tat-' bestandsmerkmale des § 263 StGB sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht erfüllt.

Die rechtliche Beurteilung des Landgerichts unterliegt durchgreifenden Bedenken. Zwar ist das Landgericht zutreffend von § 11 UkG ausgegangen, in dem die Regelung der

Trennungsentschädigung einer Verordnung des früheren Reichs-

ministers der Finanzen vorbehalten blieb. Dieser hat auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung unter dem 7. Mai 1935 eine Durchführungsverordnung zum Umzugskostengesetz erlassen, in der unter den Nr 25 und 26 die Vorschriften

über die Gewährung von Trennungsentschädigung enthalten sind (RBB1 S 40 f). Darin war in der ursprünglichen Fassung des

Absatses 2 der Nr 25 als Voraussetzung für das Bewilligen

von Trennungsentschädigung vorgesehen, dass der Beamte zu dem Zeitpunkt, zu dem die. Versetzung, die Anstellung oder der Umzug angeordnet war, einen eigenen Hausstand, im Sinne von Nr_8 der, Bestimmungen, über die Vergütung bei, vorüber- . ‚gehender_auswärtiger, Beschäftigung der. Beamten yom 16. Desember 1933 (RBBl S 200) hatte, und wegen Wohnungsmangels verhindert war, seinen Hausstand.am neuen Dienstort einzu-

« richten. Nach Nr 8 der vorgenannten Bestimmungen über die

“ Beschäftigungsvergütung an abgeoränete Beamte ist ein ei-.

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gener Hausstand anzunehmen, wenn der Beamte eine Wohnung mit eigener oder selbst beschaffter Geräteausstattung und Kochgelegenheit besitzt, in seiner Wohnung die zum Lebensunterhalt notwendigen Speisen (wenigstens eine Hauptmahlzeit) durch einen Haushaltsgehilfen (auch Familienangehörigen) für eigene Mechnung herstellen lässt, und wenn \ er für dessen Beköstigung auch während seiner Abwesenheit ganz oder doch Überwiegend aufzukommen hat.

u Diese Vorschriften hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dabei jedoch übersehen, dass die Durchführungsverordnung zum Umzugskostengesetz durch Verordnung des früheren Reichsministers der Finanzen vom 11. September 1942 (RBBl S 186 £), insbesondere deren Nr 25 und 26 neu gefasst worden sind und dass gerade der Absatz 2 der Nr 25 eine durchgreifende Änderung erfahren hat. In der neuen Fassung, die in dem Erlass des Hessischen . Ministers der Finanzen vom 31.3.1947 (StAnz f Hessen § 158 f?) für den Bereich des Landes Hessen als weiterhin gültig bezeichnet worden ist, wurde nunmehr als Voraussetzung für das Bewilligen von Trennungsentschädigung unter a) bestimmt, ‚dass der Beamte verheiratet oder dem verheirateten gleichgestellt und, wenn er einen eigenen Hausstand (Nr 8 WO_z UNG) hatte, wegen Wohnungsmangels verhindert war, diesen am neuen Dienstort einzurichten, Nach Nr 8 DVO z UkG ist aber in Abweichung von 3 Ar 8 der Bestimmungen über die Be-

"schäftigungsvergütung ein eigener Hausstand schon dann anzunehmen, wenn der Beamte eine- Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung und Kochgelegenheit, nicht aber wenn er nur eigene WHöbelstücke besitzt. Somit blieb zwar Voraussetzung für die Bewilligung von Trennungsentschädigung nach wie vor das Vorhandensein eines eigenen

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Hausstandes, nicht aber eines Hausstandes nach den besonderen Anforderungen der Nr 8 der Abänderungsbestimmungen, sondern lediglich nach der Begriffsbestimmung der Nr 8

DVO z KG (vgl AV A tr. Rill v 7.12.1942 - DI 797 /7997).

Demnach kommt es hier auf die vom Landgericht als massgeblich erachteten weiteren Voraussetzungen der Nr 8 der Bestimmungen über die Beschäftigungsvergütung nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Angeklagte während des Zeitraums, in dem er Trennungsentschädigung bezogen hat, eine Wohnung mit eigener vollständiger Geräteausstattung und Kochgelegenheit in Schi gehabt hat.

Dabei ist aber nicht, wie die Revision meint, allein darauf abzustellen, ob der Angeklagte zur Zeit seiner Einberufung zur Staatsanwaltschaft Kassel am 23. Januar 1946 eine Wohnung von der Art, wie er sie in Spalte 5 seiner Anträge bezeichnet hat, in Schwarzenborn inne hatte. Dieser Umstand bildet nach Nr 25 DVO z UKG nur die Grundbedingung dafür, dass überhaupt die Zubilligung einer Trennungsentschädigung erfolgen konnte. Es ist weiterhin von Erheblichkeit, dass der Angeklagte diese Wohnung während der Dauer des Bezugs der Trennungsentschääigung auch beibehalten hat.

Denn der Beamte, der um Bewilligung von Trennungsentschädi-.

gung nachsucht, ist verpflichtet, jede Änderung in den für die Gewährung der Vergütung massgebenden Verhältnissen seiner Beschäftigungsbehörde anzuzeigen. Eine dahingehende Pflicht’ ist zwar im Umzujskostengesetz und den dazu ergan-

genen Durchführung ‚sverordnungen und -verfügungen nicht. Be= sonders ausgesprochen. Ihr Bestehen lässt sich aber zwang:

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gewährte Vergütung die durch die Trennung bedingten Lehr." ! °

kosten des Beamten decken soll. Kommen diese in Fortfall

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oder mindern sie sich auch nur, so ist für die Weitergewährung der Trennungsentschädigung, zumindest in der bisherigen Höhe, kein Raum mehr. Im übrigen ist in den in Betracht kommenden Antragsformularen eine entsprechende Verpflichtungserklärung enthalten. Auch geschieht die Zubilligung einer Trennungsentschädigung grundsätzlich nur unter ausdrücklichem Hinweis auf diese Verpflichtung. Da das Urteil nichts Gegenteiliges feststellt, kann angenommen werden, dass auch dem Angeklagten unter diesen Voraussetzungen die nachgesuchte Trennungsentschädigung gewährt worden ist. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, insoweit erforderlichen- '; falls die notwendigen Feststellungen nachzuholen.

Darüber, ob der Angeklagte in der Zeit, während deren er die Trennungsentschädigung erhielt, eine Yohnung in. Schwarzenborn in der in den Anträgen angegebenen Art gehabt und behalten hat, bringt das angefochtene Urteil keine zureichenden Ausführungen. Zwar wird an einer Stelle der Urteilsgründe gesagt, der Angeklagte habe in seinen säntlichen Anträgen erklärt, in Schiiie sei eine mit eigener Geräteausstattung und Kochgelegenheit ausgerüstete Wohnung vorhanden; jedoch sei- dieses nicht der Fall gewesen. In seinen weiteren Darlegungen hat das. Landgericht sich aber ausschliesslich damit befasst, dass in der Wohnung ' des Angeklagten seit 1947, zumindest seit dem 7. Juli 1947, keine Hauptmahlzeit durch einen Fanilienangehörigen oder. einen Haushaltsgehilfen mehr hergestellt worden sei und, dass der Angeklagte für dessen Beköstigung nicht‘ mehr habe aufkommen müssen, Die Behauptung des Angel:lagten, seine j frühere Frau habe die Wohnung in Schaum beibehäl ten, wird ausdrücklich offen gelassen mit dem Bemerken, darauf" konme es nach den angezogenen Bestimmungen nicht an. Auch

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. in dem Teil des Urteils, in dem die getroffenen tat- . sächlichen Feststellungen wiedergegeben sind, heisst . st En es nur, die Ehefrau des Angeklagten sei in Sch "MER bis zum Kriegsende und noch einige Zeit darüber- _ ur £ hinaus wohnen geblieben... Ob der Angeklagte aber die Zr Yohnung am 23. Januar.1946, dem Tage seiner Einberufung . 8 zur Staatsanwaltschaft in Kassel, gehabt und ob er sie auch während der ganzen Dauer des Bezugs der Trennungs- . entschädigung bis zum 30. April 1949 behalten hat, kam °* = dem Urteil nicht entnommen werden. Hierauf kommt es jedoch entscheidend an.

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Somit ist das Revisiönsgericht nicht in der lage, “-: seiner Aufgabe gemäss zu prüfen, ob das Landgericht die. Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB sowohl zur äusseren . wie zur inneren Tatseite mit Recht als durch das Vorgehen des Angeklagten erfüllt angesehen hat. Das Urteil muss daher aufgehoben und die Sache zur neuen Verhand-- . lung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Hierfür, sei noch darauf hingewiesen, dass.der Erlass des Hessischen Staatsministeriums vom 19. September 1949 (StAnz ZReE £ Hessen § 393 f), der unter Zusammenfassung und Aufhebung aller bis dahin gültigen Verordnungen und Erlasse eine Neufassung der Nr 25 und 26 der Durchführungsver-

= ordnung zum Gesetz über Umzugskostenvergütung der Beamten . . . im Bereich des Landes Hessen mit Wirkung vom 1; April 1949 . Bi; enthält, hier keine Berücksichtigung finden kann, weil er u

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erst am 1. Oktober 1949 verkündet worden ist, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte weder um Trennungsentschädigung nachgesucht nodh solche bezogen hat.

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