BGH Entscheidung vom 09.08.1951 – 2 StR 350/51

Im Namen.des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhmacher Wilhelm H EEE, ohne

festen Wohnsitz, geboren an > 1912 in > ein: Op: =.2t. in Untersuchungshaft

im Gerichtsgefängnis mw

wegen Unterschlagung u.a.

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hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in

der Sitzung vom 9. August 1951, an der teilgenommen

haben: . Ri Bundesrichter Krauss: F

als, Vorsitzender, . Bundesrichter Dr. Koeniger .. Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. -Baldus Bundesrichter Dr, Ludwig

.als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. (>

als Vertreter der’ Bundesanwaltschaft, Justizsekretär

als. Urkundebeauter der Geschäftästelih,

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für Recht erkannts - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 26. April 1951 im Strafausspruch mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesen Umfange wird äie Sache ‚zur neuen Verhandlung und Int-

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& scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. A Im übrigen wird die Revision des Angeklagten j

verworfen.

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Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheits-- verbrecher wegen Unterschlagung zu einer Zuchthaus-Strafe von’einem Jahr und ..zwei Monaten verurteilt worden. Durch den Eröffnungsbeschluss war ihm zur last gelegt worden, sich unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls und als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher eines Betruges schuldig gemacht zu hahen (§§ 263, 264, 20a StGB). Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend

macht, hat nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

1. Zu Unrecht rügt die Revision zunächst Verletzung des § 265 StPO. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, dass-er "auch - wegen Unterschlagung bestraft ‚werden könne; es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich nach dieser Richtung hin zu verteidigen". Die Revision meint, mit diesem Hinweis sei der Vorschrift des § 265 StPO nicht genügt, ' da § 20 a StGB nur eine unselbständige Strafschärfungsvorschrift darstelle, und nur in Verbindung mit einer bestimmten anderen Strafvorschrift angewendet “werden könne. Infolgedessen dürfe die Grundnorm nicht "beitebig ausgewechselt werden, so dass ein Hinweis nach. § 265° StPO auf § 20a StGB erstreckt werden müsse. Andernfalls werde in dem Angeklagten das Vertrauen erweckt, ausschliesslich nach ‚der: Grunänorn verurteilt

zu werden. Diese Ausführungen. stehen mit dem Wortlaut

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‚ allgemein auf jede Straftat anwendbaren Strafschärfungs-

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Nr Slichz Denn der Angeklagte ist auf Grund eines Straf-

in der. Hauptverhandlung hinzugetreteh ist.

des § 265 StPO nicht im Einklang. § 265 Abs 1 StPO setzt voraus, dass der strafrechtliche Tatbestand begrifflich ein anderer wird. Das war der Tall; insoweit ist aber ein Hinweis erfolgt (Unterschlagung statt Betrug). Im übrigen ist die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ohne Hinweis nur verboten, wenn § 20a StGB im Eröffnungsbeschluss nicht genannt war (RGSt 68, 177). Gerade weil die Vorschrift einen

grund enthält, ist ein erneuter Hinweis auf 8 20a StGB

ei Besetzes verurteilt worden, das der Eröffnungsbeschluss

bereits enthält.’ Aus demselben Grunde greift auch § 265 Abs 2 StPO nicht zugunsten der Revision durch, weil der die Strafbarkeit ‚erhöhende Umstand nicht erst

2. Die Rüge, der Tatrichter habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs 2. StPO), weil kein psychiatrischer Sachverständiger zugezogen worden sei, geht fehl. Ein entsprechender Beweisamtrag wurde ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt. Darin “ ist beurkundet, als Sachverständiger sei Regierungsmedizinalrat i.R. Dr. med. Sorge "über den Gesundheitszustand des Angeklagten" vernommen worden, Hierzu ergeben die Urteilsgründe unmissverständlich, dass der Sachverständige sein Gutachten über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten erstattet hat. Aus welchem

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Grunde der Tatrichter einen zweiten Sachverständigen hätte zuziehen sollen, ist nicht;ersichtlich. Anhaltspunkte, die eine weitere Aufklärung in dieser Richtung aufgedrängt hätten, sind nicht gegeben.

3. Was die Sachrüge betrifft, so kann der Revision nicht zugegeben werden, dass der Tatbestand der Unterschlagung nicht ausreichend festgestellt sei. Der Angeklagte war am 8. Novenber 1950 nach Celle gekommen und hatte dort in der Herberge zur Heimat den Bauarbeiter GBP kennengelernt. Von diesem 'entlieh der Angeklagte am 13. November 1950 einen Mantel. mit der Begründung, dass er sich in einer Schuhmacherwerkstatt vorstellen und einen besseren Eindruck machen wolle. Die Strafkammer hat es nun nicht für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte bereits in dem Zeitpunkt, als er sich den Mantel auslieh,mdie Absicht der Zueignung hatte; sie hat deshalb einen Betrug verneint. Hit ausreichender Deutlichkeit lassen aber die weiteren Ausführungen des Tatrichters erkennen, dass er zu der Überzeugung gekommen ist, der Angeklagte habe später, als er den Mantel schon im Besitz hatte, den Vorsatz gefasst, sich den Mantel enzueignen, indem er nicht zu ) zurlckkehrte, sondern nach dem Rheinland fuhr und den Mantel mitnabm. Diese Überzeugung. ergibt sich insbesondere aus dem Hinweis, dass der Angeklagte geständig sei, den Mantel unterschlagen zu haben, und dass er erst - längere Zeit später im Rheinland: aufgegriffen worden sei, ohne bis dahin eine Verbindung mit GP gesucht zu haben. "

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4. Unbegründet ist schliesslich der Angriff der Revision, der Tatrichter habe den Begriff der Zurechnungsfähigkeit verkannt; denn die festgestellte Einsichtslosigkeit auf moralischem Gebiet wegen psychopathischer Konstitution begründe verminderte (gemeint ist wohl erheblich verminderte) Zurechnungsfähigkeit.

Es ist nicht klar erkennbar, was mit diesem Revisionsangriff. gemeint ist. Sollte die Revision der Auffassung sein, dass angeborene psychopathische Konstitution stets zu verminderter Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs 2 StGB führe, so wäre dies rechtsirrig. Es ist allgemein anerkannt, dass auch der Psychopath voll zurechnungsfähig sein kann. Der Revisionsangriff geht auch an den Feststellungen des Urteils vorbei, das an keiner Stelle von einer Einsichtslosigkeit auf moralischem Gebiet spricht. Vielmehr konnt der Tatrichter zu dem Ergebnis, die Schwächen des Angeklagten seien degenerativer Art und lägen auf moralischem Gebiet. Zeichen einer Geistesstörung seien nicht nachgewiesen. Seine Defekte infolge angeborener psychopathischer Konstitution reichten an das im § 51 Abs 1 oder 2 StGB erforderte 'krankhafte Mass einer erheblichen Verminderung seiner Einsichts- und Willensfähigkeit keineswegs heran. In diesen Ausführungen tritt kein Rechtsfehler zutage.

5. Dagegen reichen die bisherigen Feststellungen

der Strafkammer zu einer Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht aus. Zwar liegen die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs 1 StGB vor. Im

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übrigen aber beschränkt sich das Urteil darauf, an Hand der Vortaten und der kriminellen Vergangenheit des

‚Angeklagten seinen eingewurzeiten Hang zu Zigentuns-

delikten nachzuweisen, ohne zu untersuchen, ob die

neue Straftat auf diesen Hang zurückgeführt werden kann oder ob es sich um eine Gelegenheitstat handelte. Hierauf aber kommt es entscheidend an. Der Angeklagte hatte sich dahin eingelassen, auf dem Rückweg zu Gi habe sich ihm unerwartet die Gelegenheit geboten, mit einem Lastkraftwagen an sein Reiseziel im Rheinland zu gelangen; Der Fahrer des \lagens habe aber auf baldige Abfahrt gedrängt und ihm keine Zeit mehr gelassen, den Mantel zurückzubringen, sondern ihn im Gegenteil überredet,

den Mantel einfach mitzunehmen. Die Strafkammer hat diese Einlassung als nicht widerlegt erachtet. Es ist also nicht ohne weiteres unwahrscheinlich, dass die Unterschlagung unter den geschilderten Umständen gerade nicht als Ausfluss des dem Angeklagten innewohnenden Hanges anzusehen ist, sondern eine Gelegenheitstat darstellt. Zwar ist der äussere Änlass zur Tat an sich unerheblich; auch wenn die Tat auf Verleitung beruht, kann sie Ausfluss des verbrecherischen Hanges sein (RGSt 73, 46; 73, 1815 RG DR 1944, 901). Denn auch der ist ein Gewohnheitsverbrecher, der seinem Hang zum Verbrechen in solchen Fällen nachgibt, in denen andere den Anreiz zur Straftat überwinden (RGSt 72, 296). Alsdann ist aber besonders sorgfältige Prüfung in der Richtung notwendig, ob nicht die neue Straftat allein durch die Augenblicksregung verursacht wurde (RG HRR 1939 Nr 3875 1941 Nr 726; RG DR 1943, 137). In diesem Zusammenhang ist möglicher-

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weise von Bedeutung, dass sich die bisherigen Straftaten des Angeklagten im wesentlichen auf dem Gebiet des Diebstahls und des Betrugs bewegen. Eine nähere

Prüfung lässt das angefochtene Urteil insoweit ver- ' missen. Der blosse Hinweis, eine einzige hingeworfene

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Bemerkung is LKW-Fahrers habe genügt, um den Angeklag-

ten seinen angeblichen Vorsätzen untreu werden zu lassen, reicht nicht aus, um die Verurteilung aus § 20a StGB zu rechtfertigen. Denn nach dem Sachverhalt ist

'es nicht unwahrscheinlich, dass der Angeklagte von der

Absicht beherrscht wurde, unter keinen Umständen die Gelegenheit zu kostenloser Fahrt nach dem Rheinland

zu verpassen und dass er infolgedessen nur beiläufig, weil er sonst auf die Fahrt hätte verzichten müssen, den Mantel mitnahm und sich aneignete, Dann aber

ist die Unterschlagung gerade nicht Ausfluss des dem: ;, Angeklagten an sich innewohnenden Hangs. #8

Krauss BR. Dr. Koeniger ist BR.Dr.Dotterwei infolge Urlaubsabwesen- ist infolge Urheit an der Unterzeich- laubsabwesenhei

nung verhindert. an der Unterzei Krauss nung verhindert Krauss Baldus ' Zudwig

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