BGH Entscheidung vom 31.01.1951 – 3 StR 259/51

| 2281 069 [on a. SUR, 25u/I1

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den öchneider, jetzt Handelsvertreter Ernst, Gustav F ED ,

geboren am 1902 in gun ‚ wohnhaft in rg,

wesen Unzucht mit Kindern

het der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 7. Juni 1951, an der teilrenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann :als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger 3 Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Schervenseel als beisitzende Richter,

OÜberregierungsrat >

als Vertreter der Bundesanwvaltschaft,

Justizobersekretär (> i

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 31. Januar 1951 mit den ihm zurrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die sache wird zur anderweiten Verhandlung und üntscheidung,

“auch über die-Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Pr

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geleden unä erschienen wer, musste seine Anhörung erfolgen,

"Ir 3 StPO kann mit der Revision,seine Aussage sei wesentlich,

Darlegungen des Urteils erkennen lassen, gerade für die Fest-

Der Angeklagte ist wegen der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem zehnjähriren Lädchen nach § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von 8 lionaten verurteilt worden, Hiergegen hat er Revision eingelegt, mit der verfahrensrechtliche Verstösse sowie die Verletzung sachlichen Rechts. geltend gemacht werden. Das Rechtsmittel ist begründet.

Zun Erfolg führt schon die Rüge der Revision, der Zeuge |) sei nicht vereidigt worden, obwohl das Lendgericht seine Vernehmung für wesentlich gehalten habe. Allerdings ist die Tatsache, dass die Anhörung überhaupt durchgeführt worden ist, für die Beantwortung der Frage, ob das Lendsericht der Aussage des Zeugen eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat, nicht ohne weiteres entscheidend, weil die Beveisaufnahme gemäss § 245 StPO auf, die s&mtlichen vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken ist. Da der Zeuge ca

ganz unabhängig davon, ob das Landgericht seine Ang wesentlich ansah oder nicht. Dennoch greift die Üi 2 EL er Revision äurck. Die Hichtvereidigung eines Zeugen nach 8: 61

dann angegriffen werden, wenn dem Urteil selbst zu entnehmen ist, dess der Tatrichter den Angaben des Zeugen eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat (2 StR 5.51 - 9. Februar 1951).- SR Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn die Angaben des Angeklagten bei seiner polizeilichen Vernehmung, über die der Zeuge u CD :15 verhörsperson Bekundungen gemacht hat, eind, wie die fl

stellung der wollüstigen Absicht des Angelilagten von massgeb-

lichem Einfluss gewesen. Das Urteil ernähnt zwar die Aussage "-

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des Zeugen > unmittelber nicht. Jedoch wird ausge-Zührt, der Ingeklagte habe gewisse Teile seiner demaligen polizeilichen Vernehmung nicht bestritten und andere ausdrücklich zugegeben. Die Verviertung dieser Angabe eus der nolizeilichen Vernehmung des Anreeklagten in Verbindung

mit der Tatsache, dass es sich bei dem Zeugen cm um Gie Verhörsperson im Ermittlungsverfahren gehandelt hat,

'l!sst die iöglichkeit offen, dass die Aussage dieses Zeugen

für das Lanörericht eine wesentliche Bedeutung gehabt hat.

%s ist insbesondere denkber, dass der Angeklagte die von ihm els richtig eingeräumten Angaben aus seiner polizeilichen Vernehmung erst zugegeben oder nicht mehr bestritten hat, nachdem aD als Zeuge gehört worden ver. Somit ist nicht euszuschliessen, dass das Lendgericht der Bekundung des Zeugen (> in Wahrheit eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat. Dann aber war seine Vereidigung nach § 59 StPO geboten, und das Absehen von ihr gemäss § 61 Hr 3 St?O bildet einen nechtsverstoss, au? dem des Urteil beruht.

Im Zusammenkenge danit erweist sich auch die weitere

Rüge der.Revision els gerechtfertigt, der Grund für die Nicht- |

vereidigung des Zeugen gei in der gerichtlichen Niederschrift über die Hauptverhandlung nicht angegeben. Es ist zwer derin

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vermerkt, dass der Zeuge nach § 61 Ziff 3 StPO unbeeidigt geblie-" ben sei. Derin liegt jedoch keine ausreichende Angabe des Grundes,:

weil mit dem Kinweis auf die angeführte Bestimmung eine irrtömliche und nicht zutreffende Begründung gegeben worden ist.

Lit Recht macht die Revision ferner einen Verstoss gegen

die Vorschrift des § 244 StPO geltend. Eine Verletzung dieser

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‘ Untersuchung des /ngeklagten zu der Frage, ob ein Eandeln

Bestimmung liegt schon derin, dass das Lendgericht dem Antrage des Verteidigers auf Vornahme einer psychiatrischen

aus Wollust bei dessen Impotenz möglich sei, nicht entsprochen hat. Das Lendgericht hat diesen Beweisentrag zwer, äusserlich gesehen, nach § 244 Abs 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO insofern hinreichend beschieden, als es in dem Beschlusse zum Ausdruck gebracht hat, durch das Gutachten des vernommenen Sachverständigen sei der Sachverhalt hinreichend geklärt und das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen, auch sei nicht ersichtlich, inwieweit eine neue Begutachtung zu einem enderen Ergebnis führen könnte. Gegen die sachliche Richtigkeit dieses Beschlusses spricht indessen der Vermerk in. der iliederschrift über die HEauptverhandlung, der sich im Anschluss en die von dem Verteidiger gestellten Schlussamträge befindet. Denach ist der Sachverständige, wie sich aus seinen dazu niedergelegten Erklärungen ergibt, nochmals darüber befragt worde ob der landlung des Angeklagten ein anderes liotiv als Wollust zusrunde gelegen habe und ob eine psychologische Untersuchung s ein enderes Ergebnis haben könne. Dieser Umstand zeigt, dass | bei dem Gericht in Wehrheit noch Zweifel in der Richtung be- _ stenden haben, ob der Angeklagte aus Wollust gekandelt hat. Im übriger weist die Revision aber auch nicht zu Unrecht i darauf hin, dass der vernommene Sachverständige sein Gutachten‘ a ohne jede klinische Untersuchung des Angeklagten abgegeben hat. Für die Richtigkeit dieses Vorbringens spricht, dass weder die Aus führungen des Urteils noch das Bauptverhandlungs- . ' protokoll irgend einen Anhaltspunkt dafür geben, dass der Sachverständige den Angeklagten vor der Erstattung des Gutachtens

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untersucht hat. Eine körperliche Untersuchung wäre aber hier- erforderlich gewesen. Wie das Urteil feststellt, hat sich der Angeklagte im Jehre 1945 einer schweren Unterleibsoperation unterziehen müssen, bei der der liastdarm entfernt und durch seinen künstlichen After ersetzt worden ist, was zur Folge gehabt hat, - jedenfalls muss das dem Urteil entnommen werden -, dass der Angeklagte seitdem inpotent ist. Eine derartige weitgehende Unterleibsoperation kann dahin führen, dass auch das Geschlechtsempfinden des Anceklegten beeinflusst worden ist, ‚und zwar so stark, dass bei ihm möglicherweise ein Wollustgefühl nicht mehr auftreten ° | kenn. Der Einweis des Urteils darauf, dass sogar im Falle der Entmannung noch Geschlechtsempfindungen vorhanden zein können, schliesst eine solche liöglichkeit nicht aus, da die Entmannung einen völlig anders gearteten operativen Singriff bildet als den, der bei dem Angeklagten vorgenommen worden ist. Es lässt sich daher nicht ausschliessen, dass mangels einer vorhergehenden Untersuchung die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen nicht erschönfend ver, u so dass auch aus diesem Grunde in der Ablehnung des Bevieisamtrages des Verteidigers ein Verstoss gegen § 244 Abe 4 ‚StPO zu finden ist.

Abgesehen davon,. wäre auch, was die Revision in zutreffender Weise weiterhin rügt, des Landgericht bei dem festgestellten Sechverhalt gemäss § 244 Abs 2 StPO von sich EB aus gehalten gewesen, zur Erforschung der Wahrheit cinen En | weiteren Sachverständigen zuzuziehen, der sich erst nach i einer eingehenden Untersuchungs des Angeklagten gutaechtlich u zu der Frage hätte äussern können und müssen, ob das Ver- en

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fern inlass, als darin die Verantwortlichkeit des Angeklagten

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halten des Angeklagten auf Wollust beruht habe oder nicht.

Diese Erwägungen geben auch bei der Prüfung der von der Revision erhobenen Sachrüge zu Zweifeln gegen das Urteil inso-

für sein Hendeln bejaht ist. Das Landgericht sagt dazu nur, Bedenken an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklegten im Sinne des § 51 StEB hätten sich nicht ergeben. Diese Begründung kann im vorliegenden Falle nicht als ausreichend angesehen werden. Sie wird war im allgemeinen, wenn besondere ‚nheltspunkte für eine Ausschliessung oder Verminderung der Zurechnunfsfähigkeit eines Angeklagten nicht hervorgetreten sind und auch dieser sich nicht darauf berufen hat, als genügend zu bezeichnen sein.Indessen ist bei der Schwere und den bereits fertgestellten Folgen der Unterleibsoperation, welcher der Ansseklagte sich hat unterziehen müssen, die lörlichkeit nicht von der Eand zu weisen, dass dadurch bei dem Angeklagten Veränderungen krankhafter Art eingetreten sind, durch die seine Fähigkeit ausgeschlossen oder jedenfalls erheblich vermindert -_ ist, sein Handeln nach der Einsicht in das Unerlaubte seines Tuns zu bestimmen. Das Landgericht het zwar in anderem Zusarmenhange bemer!:t, es habe nach dem persönlichen Eindruck des Angelilagten in der Haupiverhandlung festgestellt, dass er Bedeutung und Trassieite seines Tuns seinen persönlichen Fähigkeiten nach

habe ermessen können und auch ermessen habe. Jedoch vermag dieser persönliche Eindruck des Gerichts hier die Bejehung der vollen Zurechnunssfähigkeit des Angeklasten nicht ohne veiteres zu rechtfertigen, da es dem Lendgericht insoweit an der erforderlichen Sachkunde gefehlt hat. Hinzu kommt, dass in den Strarzumessungsgründen des Urteils erwähnt ist, die Erkrankung 6".

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bedeute eine schwere Belastung für den £/ngeklagten. Der vernommene Sachverständige ist aber, wie die Ausführungen des Urteils ergeben, zu der Frage der Zurechnungsfähigkeit nicht gehört worden. Infolgedessen ist auf Grund des mehr formelhaften

. netzces des Urteils, Bedenken in dieser Tiichtung hätten sich nicht ergeben, das Revisionsgericht nicht in der Lage, der

ihm obliegenden Aufgebe gemüss zu prüfen, ob die Nichtenvendung des § 51 StEB auf rechtlich zutreffenden Erwärgungen beruht.

Zu beanstanden sind schliesslich auch die Strafzumessungsgründe des Urteils. Zwar kann der Revision darin nicht gefolgt werden, dess das iendgericht die liindeststrafe deshalb hätte in Erviiisung ziehen müssen, weil der Angeklagte infolge seiner Verurteilung wegen Vorbereitung zum Hochverrat die Zeit von 1935 bis 1941 in Eaft und in Konzentrationslagern verbracht habe. ibgesehen davon, dass das Landgericht diese Haftzeit bei der Strefzumessung berücksichtigt hat, liegt die Bemessung der Strafe allein im Ermessen des Tatrichters. Dass aber dieses Ermessen insoweit von eirem Rechtsirrtun beeinflusst sci, geht - eus dem Urteil nicht hervor. Zu Unrecht rügt die Revision auch, des Lendgericht habe den Tatbestand des § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB strafschärfend herangezogen. Ein Tatbestandsmerkmal ist, soweit ersichtlich, in den Strafzumessungsgründen nicht verwertet. Im Ergebnis hat die Revision jedoch insofern recht, els das Landgericht den Schutz der Jugend vor Verbrechern dieser Art als strafschärfenden Unstand berücksichtigt hat. Der Schutz der Jugend vor derartigen Verbrechern bildet gerade einen derjenigen Gründe, die zu der gesetzlichen Strafdrohung geführt heben (vgl RG JiT 36 S 3461). Denn der Zweck des Gesetzes ist

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der, die sittliche Reinheit der Kinder auf geschlechtlichem Gebiet zu schützen (so RGSt Pd 63, 12). Damit hat das Land gericht bei der Strafzumessung einer unzulässigen Erwägung Raun gegcben, die das Urteil fehlerhaft macht.

Demnach erweist sich die Revision des Angeklagten als begründst, sodass das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verkendlung und Entscheidung an das Lendgericht zurückzuverweisen war. Diesem wird demit Gelegenheit gegeben, den Sachverhalt in der gebotenen Weise zu klären und die notwendigen tatsächlichen Peststellungen zu treffen. Dazu wird es sich als erforderlich x erweisen, sowohl hinsichtlich 'der liörlichkeit eines Handelns des Angeklagten aus Wollust als euch bezüglich dessen Zurechnungsfähigkeit einen erfahrenen Sachverständigen zu hören, nachdem dieser zuvor den Angeklagten einer klinischen Beobachtung und eingehenden Untersuchung unterzogen hat.

Heumann Krauss Koeniger Baldus Scharpenseel