OLG Zweibrücken Beschluss vom 25.08.2011 – 3 W 75/11

Die Verfügung der Rechtspflegerin beim Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein vom 4. Mai 2011 und der Nichtabhilfebeschluss vom 3. Juni 2011 werden aufgehoben.

Die Sache wird zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein zurückgegeben.

I.

Mit Vertrag des verfahrensbevollmächtigten Notars vom 26. April 2011 (Urkunden-Rollen-Nr. …) hat die …GmbH ihr Vermögen auf die … GmbH im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme übertragen. Alleinige Gesellschafterin sowohl der … GmbH als auch der … GmbH ist die "…" Verlag & Druckerei GmbH & Co. KG, die von ihrer Komplementärin, der "…" Verlag & Druckerei Verwaltungs GmbH vertreten wird. Deren alleiniger Geschäftsführer hat am 26. April 2011 eine Gesellschafterversammlung sowohl für die … GmbH als auch für die … GmbH abgehalten und in der obengenannten notariellen Urkunde jeweils dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt und auf eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichtet.

Am 27. April 2011 hat der Geschäftsführer der "…" Verlag & Druckerei Verwaltungs GmbH die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet und erklärt, dass weder der Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter der … GmbH noch der Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter der … GmbH angefochten worden sei. Alle Gesellschafter hätten dem Verschmelzungsbeschluss zugestimmt.

Die Rechtspflegerin beim Amtsgericht - Registergericht - hält diese Bestätigung des Geschäftsführers der Komplementärin der GmbH & Co. KG nicht für ausreichend, da der Verschmelzungsbeschluss mit der Verzichtserklärung ohne dokumentierte Mitwirkung der Kommanditisten gefasst worden sei. Sie vertritt die Auffassung, dass es sich bei der Verschmelzung der Firmen um eine Grundlagenentscheidung handele, die im Rahmen der Personengesellschaft und nicht (nur) im Rahmen der Komplementärin zu treffen sei.

Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2011 verlangt sie die Vorlage eines Nachweises, dass auch die Kommanditisten eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgerecht erhoben haben (Negativattest). Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 1) mit der Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

II.

Die zulässige Beschwerde (§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 59 Abs. 1, 63 Abs. 1, 3 Satz 1 FamFG), führt in der Sache zum Erfolg. Die Rechtspflegerin kann die Eintragung der Verschmelzung nicht von der Vorlage eines Nachweises abhängig machen, dass die Kommanditisten der alleinigen Gesellschafterin der zu verschmelzenden Firmen keine oder keine fristgemäße Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss erhoben haben.

Gemäß § 16 Abs. 2 UmwG haben die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist; hierüber haben die Vertretungsorgane dem Registergericht auch nach der Anmeldung Mitteilung zu machen. Liegt diese Erklärung nicht vor, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, es sei denn, dass die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichten.

Alleinige Anteilsinhaberin beider an der Verschmelzung beteiligten GmbHs und damit klageberechtigt im Sinne des § 16 UmwG ist die "…" Verlag & Druckerei GmbH & Co. KG. Diese wird gemäß § 170 HGB durch die Komplentär-GmbH die "…" Verlag & Druckerei Verwaltungs-GmbH vertreten. Deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer hat nach Durchführung einer Gesellschafterversammlung für die Gesellschafter beider GmbH dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt und auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss verzichtet. Damit ist den gesetzlichen Anforderungen genüge getan; einen Nachweis der Mitwirkung der Kommanditisten verlangt das Gesetz nicht.

Ob es sich bei der vom Registergericht einzutragenden Änderung (der Verschmelzung) um ein Grundlagengeschäft handelt, das gemäß § 164 HGB der Zustimmung der Kommanditisten bedarf, ob diese Zustimmung vorlag oder die Komplementär GmbH bei der Durchführung des Grundlagengeschäfts rechtswidrig gehandelt hat, oder ob ein Kommanditist gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt des Wohls der Gesellschaft und seiner Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern zur Zustimmung verpflichtet war, ist im Registerverfahren nicht zu prüfen. Dies betrifft allein die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft. Hat ein Komplementär im Falle eines Grundlagengeschäftes ohne die erforderliche Zustimmung der Kommanditisten gehandelt, können diese Unterlassung und gegebenenfalls Schadensersatz fordern.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Einheitsgesellschaft, bei der die KG alleinige Inhaberin aller Geschäftsanteile an der Komplementär GmbH ist.

Auch für diesen Fall gilt, dass - soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht - allein die organschaftlichen Vertreter der GmbH die der KG als Alleingesellschafterin zustehenden Rechte in der Gesellschafterversammlung wahrnehmen (BGH, BB 2007, 1914).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Dementsprechend erübrigt sich die Festsetzung des Beschwerdewertes.