OLG Köln Beschluss vom 13.12.2005 – 4 WF 177/05

Die Beschwerde der Beklagten wird zurückgewiesen.

G r ü n d e:

Die zulässige Beschwerde der Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet.

Nachdem der jetzt 17 Jahre alte Kläger vom Haushalt der Beklagten, seiner Mutter, in den seines Vaters gewechselt ist, konnte er unmittelbar die vorliegende Klage auf Unterhalt beim Familiengericht erheben. Es war nicht erforderlich, zuvor beim Rechtspfleger des Familiengerichts einen Antrag auf Änderung der Unterhaltsbestimmung gemäß § 1612 Abs. 2 Satz 2 BGB dahin zu stellen, dass in Zukunft der Vater den Betreuungsunterhalt und die Mutter den Barunterhalt zu leisten hat.

Über diese Frage hat der Familienrichter inzidenter im Rahmen der Zahlungsklage zu befinden.

Zwar ist die Frage, wer (Richter oder Rechtspfleger) über den Antrag gemäß § 1612 Abs. 2 Satz 2 BGB zu entscheiden hat, umstritten (vgl. OLG Köln, FamRZ 2002, 51 f und 111 f; OLG Düsseldorf FamRZ 2601, 1306 f.). Diese Frage bedarf aber dann keiner Entscheidung, wenn, wie hier, der Kläger seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass nicht vorab über den Ersetzungsantrag im Rahmen des FGG - Verfahrens sondern einheitlich im Rahmen der erhobenen Zahlungsklage durch den Familienrichter entschieden werden soll, wodurch dieser an den durch den Klageantrag in Verbindung mit den Klagegründen manifestierten Willen des Klägers gebunden ist (vgl. hierzu Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl. 2000, § 2 Rn. 41).

Seitdem für die Abänderung der Unterhaltsbestimmung das Familiengericht und nicht mehr das Vormundschaftsgericht zuständig ist, hat der Rechtspfleger auch dann, wenn man der Auffassung sein sollte, dass hierüber grundsätzlich der Rechtspfleger zu entscheiden hat, das Verfahren dem Richter vorzulegen, wenn bei dem selben Gericht ein Unterhaltsprozess zwischen dem Kind und den Eltern anhängig ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 RPflG) oder wenn eine Klage auf Zahlung von Unterhalt mit einem entsprechenden Antrag nach § 1612 Abs. 2 S. 2 BGB verbunden ist. Hierfür spricht schon die Prozessökonomie. Das Abänderungsbegehren ist im streitigen Zivilprozess zu verhandeln und durch Urteil zu entscheiden. Der Abänderungsantrag stellt sich dabei als Gestaltungsklage dar, der aus den vorgenannten Gründen das Rechtsschutzhinteresse nicht abgesprochen werden kann. Eine Verbindung beider Anträge erscheint auch angesichts des Umstandes zweckmässig, dass der Richter im Unterhaltsverfahren ohnehin inzident darüber zu befinden hat, ob überhaupt eine wirksame Unterhaltsbestimmung gemäss § 1612 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt und Nichtigkeits- und Abänderungsgründe in engem sachlichem Zusammenhang stehen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. m.w.N.). Ist nämlich keine wirksame Unterhaltsbestimmung gemäss § 1612 Abs. S. 1 BGB getroffen worden, so kann der Unterhaltsberechtigte ohne weiteres ohne Beachtung des § 1612 Abs. 2 S. 2 BGB klagen, da das Ersetzungsverfahren eine wirksame Unterhaltsbestimmung voraussetzt. Abgrenzungsfragen sind hier oft schwierig und sach- und fachnäher von dem Familienrichter zu entscheiden.

Hat demnach der Kläger wie vorliegend eindeutig Klage auf Zahlung von Unterhalt erhoben, ist der Familienrichter zuständig. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, vorab das Ersetzungsverfahren zu betreiben.

Die Beklagte kann sich vorliegend gegenüber dem Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es bei der früheren Unterhaltsbestimmung aus finanziellen Gründen zugunsten der Beklagten verbleiben muss.

Im Rahmen der summarischen Prüfung dieser Frage im Prozesskostenhilfeverfahren ist davon auszugehen, dass diese Frage im Sinn des Klägers zu entscheiden sein wird. Er hat unbestritten vorgetragen, dass er aufgrund eines auf dem Verhalten der Beklagten beruhenden schwerwiegenden Zerwürfnisses von ihrem Haushalt in den seines Vaters gewechselt ist, dass dies auch nicht zum ersten Mal geschehen ist und der auf Wunsch der Beklagten unternommene Versuch eines weiteren Zusammenlebens am Verhalten der Beklagten gescheitert ist. Unter diesen Umständen kann ein Aufenthaltswechsel gegen den Willen des jetzt 17 Jahre alten Klägers kaum realisiert werden.

Gegen die vom Amtsgericht im angefochtenen Beschluß vorgenommene Unterhaltsberechnung hat die Beklagte im Beschwerdeverfahren nichts eingewendet.