OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 08.12.2008 – 5 W 31/08

Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. (A1 GmbH) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. September 2008 (Az.: 3/05 0 203/08) in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 11. November 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu 2. zu tragen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

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I. Mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger am 23.04.2008 lud die Antragstellerin zu ihrer ordentlichen Hauptversammlung am 05. Juni 2008 ein. Hinsichtlich des Nachweises der Aktionärsstellung enthielt die Einladung u.a. folgenden Hinweis: „Der Nachweis hat sich auf den Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung zu beziehen. Die Anmeldung sowie der Nachweis müssen der Gesellschaft bis zum 7. Tag vor der Hauptversammlung … zugehen.“ Hinsichtlich des Stimmrechts enthielt die Einladung folgenden Hinweis: „Das Stimmrecht in der Hauptversammlung kann auch durch einen Bevollmächtigten – auch eine Vereinigung von Aktionären – ausgeübt werden. Die Vollmacht muss schriftlich erteilt und der Gesellschaft vorgelegt werden.“ Für die weiteren Einzelheiten der Einladung wird auf Blatt 111 ff. der beigezogenen Akte im Hauptsacheverfahren Landgericht Frankfurt am Main 3-05 0 113/08 Bezug genommen.

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Hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte enthält die Satzung der Antragstellerin – Stand 30. Januar 2008 – in § 17 Abs. 2 folgende Bestimmung: „Es kann durch schriftlich Bevollmächtigte ausgeübt werden.“

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Auf der Hauptversammlung am 05.06.2008 wurde zu Top 5 ein Beschluss gefasst über die Zustimmung zum Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages mit einer 100 %-igen Tochter der Antragstellerin, der A2 GmbH als Untergesellschaft.

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Die Antragsgegner haben Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage gegen diesen sowie andere Beschlussfassungen der Hauptversammlung erhoben. Diese Verfahren sind zum führenden Aktenzeichen 3-05 0 113/08 des Landgerichts Frankfurt am Main zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit noch anderen Klagen gegen andere Hauptversammlungsbeschlüsse verbunden worden.

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Mit am 28.08.2008 eingegangener Antragsschrift vom 22.08.2008 hat die Antragstellerin und Beklagte im Hauptsacheverfahren das Freigabeverfahren zu dem Gewinnabführungsvertrag nach § 246 a AktG eingeleitet.

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Die Antragstellerin hat die Meinung vertreten, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Klagen gegen die Beschlussfassung zu Top 5 offensichtlich unbegründet seien. Es liege kein Gesetzes- oder Satzungsverstoß vor. Ein Bekanntmachungsmangel hinsichtlich der Teilnahmebedingungen und des Stimmrechts sei nicht gegeben. Zudem bestehe ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin, da sie infolge des abzuschließenden Gewinnabführungsvertrages steuerliche Vorteile in Höhe von 120.000,00 € für das Jahr 2008 erwarten könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Antragsschrift vom 22.08.2008 (Bl. 1 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz ohne Datum, eingegangen am 22.09.2008 (Bl. 76/77 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Die Antragstellerin hat beantragt festzustellen,

dass die Erhebung der von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 05.06.2008 zur Zustimmung zum Gewinnabführungsvertrag (Top 5) der Eintragung des Zustimmungsbeschlusses in das Handelsregister beim Amtsgericht Königstein nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

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Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegner haben die Auffassung vertreten, dass der Hauptversammlungsbeschluss wegen Einberufungsmängeln nichtig sei und bereits daher eine Freigabe ausscheide. Die Nichtigkeit folge daraus, dass nach der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger die Stimmrechtsausübung für Bevollmächtigte auch von Kreditinstituten und geschäftsmäßig Handelnden i. S. v. § 135 AktG von der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht werde. Hinzu komme, dass hinsichtlich des „record dates“ und der Frist zum Nachweis des Aktienbesitzes lediglich die gesetzliche Bestimmung, nicht jedoch die konkreten Daten angegeben worden seien. Darüber hinaus bestehe kein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin. Der behauptete Steuervorteil ist von den Antragsgegnern bestritten worden.

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Für das weitere Vorbringen der Antragsgegner wird auf deren Schriftsätze vom 08.09.2008 (Bl. 53 ff. d.A., Antragsgegner zu 1.) und 15.09.2008 (Bl. 62 ff. d.A., Antragsgegner zu 2.) sowie deren Vorbringen im Hauptsacheverfahren Bezug genommen.

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Mit Beschluss vom 23.09.2008 hat das Landgericht dem Freigabeantrag stattgegeben. Seine Entscheidung begründet es mit dem Vorliegen eines vorrangigen Vollzugsinteresses auf Seiten der Antragstellerin. Für die Einzelheiten der Begründung des Beschlusses wird auf Blatt 71 ff. d. A. Bezug genommen.

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Gegen den ihr am 09.10.2008 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin zu 2. am 23.10.2008 sofortige Beschwerde eingelegt, ohne diese allerdings zu begründen.

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Mit Beschluss vom 11. November 2008 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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Der Senat hat die Akten des Hauptsacheverfahrens 3-05 0 113/08 Landgericht Frankfurt am Main beigezogen. In diesem sind mit Urteil vom 28. Oktober 2008 sämtliche Klagen gegen die Beschlüsse der streitgegenständlichen Hauptversammlung abgewiesen worden.

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II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

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Der Antrag der Antragstellerin auf „Freigabe“ des Beschlusses zum Abschluss des Gewinnabführungsvertrages ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Beschluss vom 13.03.2008, Az.: 5 W 4/08, z. nach Juris, Rn. 20; Beschluss vom 12.09.2008, Az.: 5 W 21/08) wird die Gesellschaft im Freigabeverfahren nach § 246 a AktG anders als im Anfechtungsverfahren selbst nur von ihrem Vorstand vertreten. Bei dem Freigabeverfahren handelt es sich um ein Verfahren, das selbständig zu führen ist, und nicht um ein Verfahren innerhalb des Hauptsacheverfahrens. Dennoch schadet es nicht, dass vorliegend die Antragstellerin von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, da jedenfalls eine Vertretung durch den Vorstand vorliegt.

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Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet. Hierbei kann im Ergebnis – der Begründung der angefochtenen Entscheidung folgend – dahinstehen, ob bereits eine offensichtliche Unbegründetheit der von dem Beschwerdeführer erhobenen Anfechtungsklage vorliegt. Dies könnte im Hinblick auf die Frage zweifelhaft sein, ob die in § 135 Abs. 1 S. 1 AktG festgelegte Formfreiheit hinsichtlich der Bevollmächtigung eines Kreditinstituts zwingend (so z.B. Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, § 135 Rn. 7) oder dispositiv ist (so z.B. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 135 Rn. 6).

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Denn jedenfalls besteht – wie bereits vom Landgericht dargelegt – ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin gemäß § 246 a Abs. 2 Alt. 3 AktG. Bei der im Rahmen dieser Vorschrift vorzunehmenden Abwägung sind die Interessen der Antragstellerin und ihrer Aktionäre am alsbaldigen Wirksamwerden der beschlossenen Maßnahme auf der einen Seite und das Interesse des Beschwerdeführers am Aufschub auf der anderen Seite abzuwägen. Hierbei ist nach der Regierungsbegründung zu § 246 a AktG (BtDrucks. 15/5092, S. 29) ein Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren zu unterstellen. Entsprechend sind abwägungsrelevant auch die Nachteile, welche für die Antragstellerin bei erfolgreicher Klage einträten (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.02.2006, 12 W 185/05, zitiert nach Juris Rn. 157; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 246 a Rn. 9 m.w.N.). Auf Seiten der Antragstellerin sind dabei vor allem quantifizierbare, erhebliche finanzielle Belastungen zu berücksichtigen (Hüffer, a.a.O.), auf Seiten des Antragsgegners hingegen auch die Schwere des behaupteten Rechtsverstoßes. Insbesondere bei massiver Verletzung elementarer Aktionärsrechte kommt eine Versagung der Freigabe in Betracht (vgl. Regierungsbegründung a.a.O.).

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Die nach diesen Kriterien vorzunehmende Abwägung führt im Ergebnis zu einem vorrangigen Vollzugsinteresse der Antragstellerin. Denn diese hat jedenfalls in ihrem am 22.09.2008 eingegangenen Schriftsatz substantiiert dargestellt, dass ihr voraussichtlich ein Steuernachteil in Höhe von 120.000,00 € für das Jahr 2008 entstehen wird, wenn es nicht bis zum Jahresende 2008 zur Eintragung des Gewinnabführungsvertrages kommt. Das entsprechende pauschale Bestreiten der Beschwerdeführerin reicht angesichts der detaillierten Ausführungen unter Vorlage einer Gewinn- und Verlustrechnung für das erste Halbjahr 2008 und der Kopie einer steuerlichen Stellungnahme vom 18.09.2008 nicht aus.

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Finanzielle Nachteile des Beschwerdeführers oder anderer Minderheitsaktionäre sind demgegenüber nicht ersichtlich. Vielmehr wird auch der Wert ihrer Aktien bzw. ihrer Dividende steigen, wenn die Antragstellerin den genannten Betrag an Steuern sparen kann und so ihr Gewinn erhöht wird. Die rein theoretische Möglichkeit, dass die Antragstellerin künftig einen Verlust der A2 GmbH ausgleichen müsste, kann hieran nichts ändern. Hinzu kommt schließlich, dass die Beschwerdeführerin lediglich über eine Aktie verfügt, ihr ökonomisches Interesse daher in jedem Fall äußerst gering ist.

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Auch stellen die vorgetragenen Einberufungsmängel jedenfalls keine massive Verletzung elementarer Aktionärsrechte dar. Dies gilt zunächst für die Angabe des Gesetzestextes hinsichtlich des „record dates“ und der Anmeldefrist. Denn aufgrund dieser konnten die Aktionäre ohne weiteres die zutreffenden Fristen berechnen. Es gilt jedoch auch hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 S. 1 AktG (Erfordernis der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht seitens Kreditinstituten oder geschäftsmäßig Handelnder). Denn insoweit hat die Beschwerdeführerin nicht vorgetragen, dass durch den entsprechenden Hinweis in der Einladung entweder sie selbst oder irgendein anderer Aktionär bzw. Bevollmächtigter an der Hauptversammlung wegen des Hinweises nicht teilnehmen oder abstimmen konnte. Auch sprechen die Mehrheitsverhältnisse (über 50 % der Aktien befinden sich in der Hand der Hauptaktionärin B AG, O1 (vgl. Bl. 325 d.A. 3-5 0 113/08 LG Frankfurt am Main) dafür, dass der angefochtene Beschluss in der nächsten Hauptversammlung ohne Bekanntmachungsmangel erneut gefasst werden wird.

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Nach alledem erscheint das alsbaldige Wirksamwerden des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Beschwerdewert entspricht der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.