OLG Düsseldorf Beschluss vom 06.11.2013 – VII-Verg 39/11

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 13. April 2011 (VK VOL 5/2011) aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird untersagt, Reinigungsleistungen an seinen Gebäuden durch öffentlich-rechtliche Zweckvereinbarung auf die Beigeladene zu übertragen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die der Antragstellerin in jenem Verfahren entstandenen Aufwendungen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 3 Satz 1 GWB einschließlich der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren des Gerichtshofs der Europäischen Union werden dem Antragsgegner auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:                    bis 35.000 Euro

G r ü n d e :

I. Der Antragsgegner, ein in Nordrhein-Westfalen gelegener Kreis, plante, die Gebäude- und Glasreinigung an seinen Büro-, Verwaltungs- und Schulgebäuden in D. für die Dauer von zwei Jahren auf die Beigeladene, eine kreisangehörige Stadt, zu übertragen, die sich dazu ihrerseits einer stadteigenen privaten Reinigungsgesellschaft bedienen wollte. Zu dem Zweck entwarfen die Beteiligten eine schriftliche öffentlich-rechtliche Vereinbarung, kraft der die Beigeladene Reinigungsleistungen gemäß § 23 Abs. 1, erste Alt., Abs. 2 Satz 1 GkG NRW in ihre alleinige Zuständigkeit übernehmen und das Recht und die Pflicht zur Erfüllung dieser Aufgabe auf sie übergehen sollte (delegierende Vereinbarung). Entsprechend § 23 Abs. 4 GkG NRW war im Vertragsentwurf für die Beigeladene eine finanzielle Entschädigung vorgesehen. Darüber hinaus wollte sich der Antragsgegner für den Fall einer Schlechterfüllung eine Kündigung des Vertrags vorbehalten.

Dagegen ging die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag vor, mit dem Ziel, dem Antragsgegner den Abschluss eines Vertrages ohne ein vorheriges geregeltes Vergabeverfahren zu untersagen. Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Der Senat hat unter dem 6.7.2011 (VII-Verg 39/11, NZBau 2011, 769) ein Vor-abentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet. Der Gerichtshof hat darüber durch Urteil vom 13.6.2013 (C-386/11, NZBau 2013, 522) entschieden.

In der anschließenden mündlichen Verhandlung beantragt die Antragstellerin,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer dem Antragsgegner zu untersagen, Reinigungsleistungen mit dem beabsichtigten Inhalt durch öffentlich-rechtliche Zweckvereinbarung auf die Beigeladene zu übertragen.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats sowie auf die Entscheidung des Gerichtshofs Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Nach Maßgabe der geltenden Richtlinie 2004/18/EG darf der Antragsgegner den Auftrag zu Reinigungsleistungen an seinen Gebäuden nicht ohne ein vorheriges geregeltes Vergabeverfahren, in der Regel ein offenes Verfahren, vergeben.

1. Der beabsichtigte Vertrag ist ungeachtet seiner öffentlich-rechtlichen Qualifikation ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d Richtlinie 2004/18 (in Verbindung mit Anhang II Teil A Kategorie 14 zu Art. 22) und § 99 Abs. 1, 4 GWB (in Verbindung mit Anhang I Teil A Kategorie 14 zur VOL/A-EG a.F.). Dahingehend hat sich der Senat bereits im Vorlagebeschluss vom 6.7.2011 an den Gerichtshof geäußert (vgl. NZBau 2011, 769, 770). In diese Richtung gehen unabweisbar auch die Gründe des Urteils des Gerichtshofs vom 13.6.2013 (Rn. 28 bis 31). Der Senat stellt dies nunmehr abschließend fest. Der Umstand, dass die Beigeladene für ihre Leistungen gemäß § 23 Abs. 4 GkG NRW, mithin nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben, (angemessen) entschädigt werden sollte, nimmt dem Auftrag nicht die Entgeltlichkeit. Ein Vertrag fällt selbst dann nicht aus dem Begriff des öffentlichen Auftrags heraus, wenn die darin vorgesehene Vergütung auf einen Ersatz der Kosten beschränkt bleibt, die durch die Erbringung der Dienstleistung entstehen (vgl. EuGH, Urt. v. 19.12.2012 - C-159/11, Rn. 29, Lecce, NZBau 2013, 114; zustimmend Kunde, NZBau 2013, 555, 556).

2. Ein Ausnahmefall, der die geplante Auftragsvergabe dem Vergaberechtsregime entzieht, ist zu verneinen. Darauf laufen sowohl die Ausführungen des Senats im Vorlagebeschluss vom 6.7.2011 (NZBau 2011, 769, 770 f.) als auch das Urteil des Gerichtshofs vom 13.6.2013 hinaus (Rn. 33 ff.). Eine In-house-Vergabe scheidet aus, weil der Antragsgegner (der Kreis) weder über die Beigeladene (eine kreisangehörige Stadt) noch über deren Reinigungsunternehmen eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann.

Auch ist eine Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe als vergaberechtsfreier Vorgang auszuschließen (EuGH, Urt. v. 13.6.2013 - C-386/11, Rn. 36 ff.; Senat, Beschl. v. 6.7.2011, NZBau 2011, 769, 770). Bei der Reinigung von Verwaltungs- und Schulgebäuden des Antragsgegners handelt es sich um keine den Beteiligten gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe (so auch Kunde, a.a.O. 557). Darüber hinaus verstößt eine Direktvergabe gegen das Verbot einer Besserstellung privater Unternehmen gegenüber dem Wettbewerb. Sie gestattet eine Bevorzugung der stadteigenen Reinigungsgesellschaft. Die vorgesehene Vereinbarung erlaubt der Beigeladenen, den Auftrag an ein privates und dann auf dem einschlägigen Markt tätiges Reinigungsunternehmen (hier an die stadteigene Reinigungs-GmbH) unterzuvergeben.

In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine lediglich „vertikale“ Zusammenarbeit beabsichtigt ist, ist („oberhalb“ des Schwellenwerts) die Auftragsvergabe demnach auch bei einer Delegation im Sinn des § 23 Abs. 1 GkG NRW von einer Anwendung des GWB-Vergaberechts nicht befreit.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3, 4, § 78, 120 Abs. 2 GWB. Da sich die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt hat, trifft sie keine Kostenlast.

Zusätzlich an der Vorgabe des § 50 Abs. 2 GKG gemessen folgt die Streitwertfestsetzung dem Wertansatz der Vergabekammer (VKB 20).

Dicks                                                                      Brackmann                                                        Barbian