OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.08.2008 – VII-Verg 43/07

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 31. Oktober 2007 (VK 23/07) wird zurückgewiesen.

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der vorgenannte Beschluss aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, der Beigeladenen im Vergabeverfahren „Erfassung und Entsorgung von Sonderabfällen aus Haushaltungen im Kreis C...“ den Zuschlag zu erteilen, ohne vorher den Bietern die Möglichkeit eines neuen Angebots zu geben.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu drei Vierteln und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene als Gesamtschuldner zu einem weiteren Viertel.

Die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu je 1/8.

Die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin zu drei Vierteln.

Im Übrigen findet ein Kostenausgleich nicht statt.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war für alle Verfahrens-beteiligten notwendig.

Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und der An-tragsgegnerin tragen die Antragstellerin zu ¾ und die Antragsgegnerin zu ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb durch europaweite Bekanntmachung vom 15. Juni 2007 die "Erfassung und Entsorgung von Sonderabfällen aus Haushalten im Kreis C..." in 11 verschiedenen Losen für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2009 aus. Die ersten 9 Lose betrafen Sammlung und Transport von Sonderabfällen in neun kreisangehörigen Gemeinden (davon in der Gemeinde N. nur für den Zeitraum vom 01.10.2009 bis zum 31.12.2009), Los Nr. 10 die Entsorgung der vorgenannten Sonderabfälle und Los Nr. 11 die Entsorgung des auf Grund eines noch laufenden Vertrages durch einen privaten Entsorger in zwei bzw. drei Gemeinden eingesammelten Sonderabfalls.

Als Zuschlagskriterium war in der Vergabebekanntmachung genannt:

Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

1. Angebotspreise für Erfassung und Entsorgung von Sonderabfällen. Gewichtung: 1 2. evtl. anfallende Mehrkosten für Transport u. Umschlag von Sonderabfällen. Gewichtung: 1

Unter Nr. 5 der "Bewerbungsbedingungen", die der Angebotsaufforderung beilagen, hieß es auszugsweise:

Es kann eine losweise wie auch eine Gesamtvergabe der Aufträge erfolgen. Das für die Gesamtsituation gesehen wirtschaftlichste Angebot soll den Zuschlag erhalten. Dabei wird, unter dem Aspekt der Vermeidung von zusätzlichen Transport- und Umschlagkosten, eine Vergabe der Gesamtabfallmenge in Bezug auf Erfassung und Entsorgung an nur einen Bieter angestrebt.

Nach Bejahung der generellen Eignung werden zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit die angebotenen Preise (inkl. wertbarer Nachlässe) sowie sich eventuell ergebende Zusatzkosten im Rahmen der Vergabe von LOS 1 – 11 herangezogen.

Zusatzkosten können sich hier durch höheren Transport- sowie Behälteraufwand insbesondere bei Los 11 dann ergeben, wenn der von den Städten und Gemeinden L., S. und bis zum 03.09.09. von der Gemeinde N. mit der Erfassung beauftragte private Entsorger im Rahmen dieser Ausschreibung für die Entsorgung/Behandlung nicht berücksichtigt wird und er dementsprechend die von ihm erfassten Sonderabfälle zum Zwischenlager bzw. zur Übergabestelle des Auftragnehmers liefern muss.

Es folgte eine Erläuterung, wie die Zusatzkosten berechnet werden.

Neben einem Drittbieter haben nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote eingereicht. Nach Auswertung hat die Antragsgegnerin angekündigt, der Beigeladenen den Auftrag erteilen zu wollen.

Dies hat die Antragstellerin gerügt. Sie hat geltend gemacht, das Angebot der Antragsgegnerin sei nicht auskömmlich. Zudem habe sie sich als 100 %-ige Tochtergesellschaft des Regionalverbandes Ruhr an der Ausschreibung nicht beteiligten dürfen, es liege nämlich ein Verstoß gegen § 107 GO vor, was im Vergabeverfahren zu berücksichtigen sei.

Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen und ihre Rügen aufrecht erhalten. Des Weiteren hat sie geltend gemacht, die Beigeladene habe Umsatznachweise für die Jahre 2003 bis 2005, nicht – wie gefordert – für die Jahre 2004 bis 2006 eingereicht.

Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten. Sie hat einen Verstoß der Beigeladenen gegen § 107 GO in Abrede gestellt, die Neuregelung der Vorschrift sei zudem verfassungswidrig. Das Angebot der Beigeladenen sei auch geprüft und als auskömmlich bewertet worden. Die Beigeladene habe sie, die Antragsgegnerin, informiert, dass der Jahresabschluss für 2006 noch nicht vorliege, sie könne Umsätze daher nur für 2003 bis 2005 benennen, womit sie sich einverstanden erklärt habe.

Die Beigeladene hat geltend gemacht, ein Verstoß gegen § 107 GO liege nicht vor, zudem sei diese Vorschrift im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht zu prüfen. Ein geprüfter Jahresabschluss für 2006 habe damals noch nicht vorgelegen.

Die Vergabekammer hat die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene für rechtswidrig erachtet. Zum einen verstoße eine Betätigung außerhalb ihres Gebietes gegen § 107 GO, zum anderen habe sie keine Umsatzzahlen für 2006 eingereicht.

Darüber hinausgehend hat die Vergabekammer angenommen, die Antragsgegnerin habe zwei Wertungskriterien genannt, deren Gewichtung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden seien. Sie hat – über den im Tenor nicht ausgesprochenen Ausschluss der Beigeladenen hinaus - daher die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren beginnend mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder mit der Bekanntmachung zu wiederholen.

Gegen diese Anordnung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben. Sie verneint, dass zwei Wertungskriterien angegeben seien, und meint das Wertungskriterium sei ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. Die Vergabekammer habe ihren Prüfungsrahmen zudem überschritten, indem sie diesen Gesichtspunkt von Amts wegen aufgegriffen habe. Was den Ausschluss der Beigeladenen betreffe, so sei die Entscheidung der Vergabekammer unter beiden dort genannten Gesichtspunkten richtig. Soweit das Oberverwaltungsgericht Münster mit Beschluss vom 01. April 2008 (15 B 122/08) den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Regionalverband Ruhr mit der Begründung abgelehnt habe, die Beigeladene verstoße mit ihrer beabsichtigten Betätigung nicht gegen § 107 GO, treffe diese Auslegung nicht zu; ein kommunalwirtschaftsrechtliches Betätigungsverbot sei zudem im Vergabeverfahren zu beachten. Sie beantragt daher,

1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster insoweit aufzuheben, soweit die Antragsgegnerin verpflichtet worden ist, das Vergabeverfahren mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder mit der Vergabebekanntmachung zu wiederholen.

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote der Bieter unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats und unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

3. die Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat gegen ihren in der Begründung des angefochtenen Beschlusses ausgesprochenen Ausschluss Beschwerde eingelegt. Sie macht weiterhin geltend, ein Verstoß gegen § 107 GO liege nicht vor, zudem sei diese Vorschrift für das Vergabeverfahren irrelevant. Auch ein Ausschluss wegen fehlender Umsatzangaben sei nicht gerechtfertigt. Sie beantragt daher,

den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als er der Beigeladenen untersagt, sich an dem von der Antragsgegnerin für den Fall des Festhaltens an der Beschaffungsabsicht zu wiederholenden Vergabeverfahrens zu beteiligen.

Einen Antrag zur Beschwerde der Antragstellerin stellt sie nicht.

Die Antragsgegnerin stimmt der Antragstellerin dahingehend zu, dass ein Fehler hinsichtlich der Wertungskriterien nicht vorliege. Im übrigen tritt sie der Beigeladenen bei. Einen Antrag hat sie nicht gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf den Inhalt der Akten verwiesen.

I.

Die Beschwerde sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen sind zulässig. Sie sind jeweils durch den Beschluss der Vergabekammer beschwert.

1.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer lediglich die Neubewertung der Angebote unter Ausschluss der Beigeladenen begehrt (was auf eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin hinauslief, da die alleinige Drittbieterin unangefochten wegen formeller Mängel ausgeschlossen worden war). Die Vergabekammer hat jedoch darüber hinausgehend – für den Fall des Fortbestehens einer Beschaffungsabsicht - eine Wiederholung des Vergabeverfahrens einschließlich einer Neuausschreibung bzw. zumindest einer erneuten Aufforderung zur Angebotsabgabe angeordnet (was auch Dritten eine Teilnahme ermöglichte).

2.

Auch die Beigeladene ist durch die Entscheidung der Vergabekammer beschwert; gegen diese Beschwer wendet sie sich mit der Beschwerde.

Zwar nimmt sie es hin, dass der von der Vergabestelle vorgesehene Zuschlag an sie vorerst nicht erteilt werden kann, indem eine Wiederholung des Vergabeverfahrens einschließlich einer Neuausschreibung bzw. zumindest einer erneuten Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgen muss.

Die Vergabekammer hat aber auch angeordnet, dass die Beigeladene an dem zu wiederholenden Vergabeverfahren nicht beteiligt werden darf; dies ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Beschlusses, aber doch eindeutig aus den Gründen; andernfalls wären die umfangreichen Ausführungen zu § 107 GO überflüssig gewesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Zwar greift sie zutreffend die Würdigung der Vergabekammer an, die Zuschlagskriterien seien nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden (vgl. 1.); das Vergabeverfahren ist jedoch aus anderen Gründen – wie von der Vergabekammer angeordnet – zurück zu versetzen (vgl. 3.).

Demgegenüber hat die Beschwerde der Beigeladenen, mit der sie ihren Ausschluss aus dem – zu wiederholenden - Vergabeverfahren bekämpft, Erfolg (vgl. 2., 3.).

1. Fehlende Mitteilung von Wertungskriterien

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist das Vergabeverfahren nicht wegen unzureichender Angaben über die Wertungskriterien aufzuheben (vgl. schon Beschluss des Senats vom 03. April 2008, VII-Verg 54/07).

a) In der Vergabebekanntmachung war als "Zuschlagskriterien" angegeben:

Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

1. Angebotspreise für Erfassung und Entsorgung von Sonderabfällen. Gewichtung: 1.

2. evtl. anfallendende Mehrkosten für Transport u. Umschlag von Sonderabfällen. Gewichtung: 1.

In den Bewerbungsbedingungen war unter 5. die Berechnung näher beschrieben. Danach sollten für den Fall, dass der mit der Erfassung der Sonderabfälle in den Gemeinden L., S. und (bis zum 30.09.2009) N. beauftragte Entsorger nicht berücksichtigt werde, die für diesen Entsorger anfallenden zusätzlichen Kosten bei einer Anlieferung der von dem Bieter vorgesehenen Zwischenlager/Übergabestelle berücksichtigt werden; dazu war eine bestimmte Berechnungsmethode vorgesehen.

b) Danach hatte die Vergabestelle letztlich als Zuschlagskriterium die Wirtschaftlichkeit bestimmt; maßgebend sollten nicht allein der Preis (das an den Auftragnehmer zu zahlende Entgelt), sondern auch die Folgekosten sein. Die Wirtschaftlichkeit sollte anhand zweier Komponenten berechnet werden:

zum einen nach dem Preis für die Beauftragung des Bieters,

zum anderen nach den zusätzlichen Kosten in den Gemeinden L., S. und (bis zum 30.09.2009) N., die der Vergabestelle infolge der notwendig werdenden Beförderung der anderweit erfassten Sonderabfälle bis zum Zwischenlager/zur Übergabestelle entstehen würden.

Die Besonderheit bestand jedoch darin, dass beide Komponenten aus Geldwerten bestanden. Zu dem Preis sollte ein genau berechenbarer Betrag hinzuaddiert werden. Insoweit bestand das Problem der Gewichtung nicht, da beide Beträge mit ihrem Nennbetrag angesetzt wurden.

c) Der Vergabekammer ist im Ansatzpunkt darin beizutreten, dass die Kriterien und ihre Gewichtung den Bietern hinreichend transparent bekannt zu geben sind (vgl. zur Mitteilung von Unterkriterien zuletzt Beschluss des Senats vom 21.05.2008 – VII-Verg 19/08).

Diese Mitteilung kann nach entweder in der Bekanntmachung oder in der Angebotsaufforderung erfolgen (§ 9a Nr. 1 S. 1 lit. c), S. 2 VOL/A).

Danach ist es jedoch unerheblich, dass die Angaben in der Vergabebekanntmachung selber möglicherweise noch keine nachvollziehbare Beurteilung ermöglichten, wie die Zusatzkosten berechnet würden. Denn die – inhaltlich ausreichenden - Angaben erfolgten - nach dem zuvor Gesagten zulässigerweise - in der Angebotsaufforderung.

d) Auf die Frage, ob die Vergabekammer diesen Punkt von Amts wegen prüfen durfte (vgl. Beschluss des Senats vom 15.06.2007 – VII-Verg 5/05), kommt es danach nicht mehr an.

2. Ausschluss der Beigeladenen wegen Verstoßes gegen § 107 GO i.V.m. § 20 Abs. 1 des Gesetzes über den Regionalverband Ruhr (RVRG)

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kann die Beigeladene nicht ausgeschlossen werden, weil sie mit ihrem Angebot gegen § 107 GO i.V.m. § 20 Abs. 1 RVRG verstoße. Insoweit wird auf die Ausführungen im Beschluss vom heutigen Tage in der Parallelsache VII-Verg 42/07 verwiesen. Den Verfahrensbeteiligten ist diese Entscheidung bekannt.

3. Ausschluss der Beigeladenen wegen fehlender Angaben zum Umsatz

Die Beigeladene kann letztlich nicht wegen fehlender Angaben zum Umsatz 2006 ausgeschlossen werden.

a) Allerdings hat die Beigeladene nicht sämtliche verlangten Angaben gemacht. aa) In der Bekanntmachung war unter III.2.2) u.a. verlangt: Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich der Sammlung und Entsorgung von Sonderabfällen, jeweils bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre Diese - gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. d) VOL/A (vgl. auch Art. 47 Abs. 1 lit. c) VKR) grundsätzlich zulässige - Anforderung war im Schreiben zur Aufforderung eines Angebots wiederholt, wobei zusätzlich gefordert wurde – was möglich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. Oktober 2006 – VII-Verg 35/06 und vom 06. Juni 2007 – VII-Verg 8/07) – , dass die Angaben mit dem Angebot zu machen waren. bb) Diesen Anforderungen wird die Angabe der Beigeladenen in ihrem Angebot in zweierlei Hinsicht nicht gerecht:

Zum einen enthält sie nur Angaben zum Gesamtumsatz, nicht jedoch zum Umsatz bezüglich Sonderabfällen.

Zum anderen bezieht sie sich auf die Jahre 2003 bis 2005, nicht auf die Jahre 2004 bis 2006. Die Beigeladene kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf § 7a Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOL/A (vgl. auch Art. 47 Abs. 5 VKR) berufen; eine Angabe geprüfter Jahresabschlüsse war nicht verlangt. Dass sie Umsatzzahlen für 2006 nicht darlegen konnte, wird von der Beigeladenen nicht behauptet. c) Dies hat aber nicht zur Folge, dass das Vergabeverfahren ohne die Beigeladene fortgesetzt werden kann.

aa) Zwar hat die Tatsache, dass mit Angebotsabgabe vorzulegende Eignungsnachweise nicht vorgelegt werden, entgegen der von der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 09. Juni 2008 geäußerten Auffassung grundsätzlich den Ausschluss des betreffenden Bieters zur Folge. Der Bieter hat dann nämlich zu dem betreffenden Zeitpunkt seine Eignung nicht nachgewiesen. Darin sind sich Rechtsprechung und Literatur einig. Eine Meinungsverschiedenheit besteht allein darin, ob sich diese Rechtsfolge aus § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A (so OLG Naumburg, VergabeR 2004, 387; OLG Schleswig, Beschlüsse vom 10.03.2006 – 1 (6) Verg 13/05 – und vom 22.06.2006 – 1 Verg 5/06; OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2006 – 13 Verg 3/04; dazu neigend auch OLG Dresden, Beschluss vom 17.10.2006 – WVerg 15/06) oder aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ergibt (so der Senat, s. Beschlüsse vom 05.05.2003 – Verg 20/03, vom 06.09.2004 – VII-Verg 11/04; VergabeR 2005, 222; VergabeR 2006, 547; Kulartz, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 GWB Rdnr. 89; Dittmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 25 Rdnr. 83).

bb) Der Beigeladenen ist jedoch eine "zweite Chance" zuzubilligen.

Das Angebot der Antragstellerin leidet nämlich gleichfalls an einem Mangel. Sie hat nur Umsatzzahlen "im Bereich abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen" vorgelegt. Dies mag den Gesamtumsatz der Antragstellerin betreffen, es fehlen aber Angaben zum Umsatz mit Sonderabfällen. Dass beides identisch sein soll, ergibt sich aus den Angaben der Antragstellerin nicht. Auch aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug ergab sich nicht, dass sich die Antragstellerin nur mit der Erfassung und Entsorgung von Sonderabfällen befasst. Dass dies der Antragsgegnerin bekannt gewesen sein soll, reicht nicht aus.

Da auch das Angebot des dritten Bieters unstreitig wegen formaler Fehler auszuschließen war, kommt eine Zuschlagserteilung in diesem Vergabeverfahren nicht in Betracht. Sowohl Antragstellerin als auch Beigeladene können in einem Folgeverfahren den Mangel beseitigen.

d) Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen sich damit einverstanden erklärt hat, dass Angaben für das Jahr 2006 nicht gemacht werden müssten, und welche rechtliche Folgen eine derartige Erklärung hat, kommt es danach nicht an.

4. Ausschluss der Beigeladenen wegen Unauskömmlichkeit ihres Angebots

Die Antragstellerin trägt für ihren Vorwurf keine hinreichenden Tatsachen vor. Die Antragsgegnerin hat ausweislich eines Vermerks die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen im Einzelnen geprüft und bejaht.

5.

Im Übrigen sei angemerkt:

Vergabebekanntmachung und Verdingungsunterlagen verlangen die Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges.

Das war in dieser Form unzulässig. Nach der bei Vergabebekanntmachung geltenden Fassung des § 21 Abs. 4 S. 4 SchwarzArbG sowie des § 6 S. 4 AEntG konnte der öffentliche Auftraggeber entweder selbst Auskünfte des Gewerbezentralregisters anfordern oder vom Bewerber die Vorlage "entsprechender Auskünfte" verlangen; damit beschränkte sich das berechtigte Vorlageverlangen des Auftraggebers auf Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister nach § 150a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GewO, nicht aber auf weitergehende Inhalte (vgl. Uwer/Hübschen, NZBau 2007, 757; Kühnen, NZBau 2007, 762).

Nach jetzt geltendem Recht kann nur eine Eigenerklärung des Bieters verlangt werden (vgl. Kühnen, a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung zur Beschwerde beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass die Beschwerde der Antragstellerin mit ihrer Zielrichtung, die durch die Vergabekammer angeordnete Wiederholung des Vergabeverfahrens verhindert zu wissen, letztlich nicht erfolgreich war. Dem gegenüber war die Beschwerde der Beigeladenen, die nur gegen ihren Ausschluss von dem – zu wiederholenden – Vergabeverfahren gerichtet war (wobei sie die Anordnung der Wiederholung hingenommen hat), letztlich erfolgreich. Die Antragsgegnerin hat zwar keinen Antrag gestellt, hat sich aber an dem Verfahren beteiligt; ihr Begehren, der Beigeladenen den Auftrag ohne erneutes Verfahren vergeben zu dürfen, war nicht erfolgreich, allerdings hat sie Erfolg, soweit ihr Begehren den durch die Vergabekammer angeordneten Ausschluss der Beigeladenen betrifft.

An den Kosten des erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahrens sind demgegenüber Antragsgegnerin und Beigeladene zu beteiligen. Der Antragsgegnerin ist der Zuschlag an die Beigeladene im gegenwärtigen Vergabeverfahren untersagt worden. Die Beigeladene hat sich auch im Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt und den geplanten Zuschlag an sie verteidigt; das Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin richtete sich damit naturgemäß auch gegen sie. Das reicht aus (vgl. BGH VergabeR 2007, 59, 69).

Beschwerdewert: rund 16.000 Euro