LG Kiel Beschluss vom 08.09.2023 – 7 KLs 593 Js 43392/23

Orientierungssatz

1. § 30a BtMG ist keine Katalogtat im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO.(Rn.19)

2. Die Anlasstat (§ 29a Abs 1 Nr. 2 BtMG), die regelmäßig einen Haftgrund vermuten lässt, muss eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Tat sein. Dies ist nicht der Fall, wenn im Rahmen einer Durchsuchung an der Wohnanschrift des Angeschuldigten lediglich Betäubungsmittel mit einem Nettowirkstoffgehalt von Kokain-Hydrochlorid in Höhe von 7,56 Gramm als Zufallsfund sichergestellt worden sind.(Rn.23)

Der Haftbefehl des Amtsgerichts Kiel vom … (…) wird aufgehoben.

Der Angeschuldigte ist unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen.

I.

Der Angeschuldigte befindet sich seit dem … in Polizeigewahrsam und seit dem … in Untersuchungshaft.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel wirft ihm vor, am … gegen … Uhr in seinem Zimmer in der Wohnung in der … in … insgesamt 8,21 Gramm Kokain verwahrt zu haben und dabei griffbereit in unmittelbarer Nähe zu dem Betäubungsmittel ein Klappmesser, eine Machete und einen Baseballschläger vorgehalten zu haben. Bei dem in der Wohnung aufgefundenen Kokain ergab eine kriminaltechnische Untersuchung einen Wirkstoffgehalt von 92,1 %, sodass ein Nettowirkstoffgehalt von Kokain-Hydrochlorid in Höhe von 7,56 Gramm gegeben ist.

Das Kokain konnte im Rahmen einer Durchsuchung an der Wohnanschrift des Angeschuldigten als Zufallsfund aufgefunden werden. Des Weiteren fand man neben den vorgenannten gefährlichen Gegenstände bzw. Waffen auch ein Tablett mit einer Feinwaage und leeren Eppendorfgefäßen, die augenscheinlich dazu dienten Konsumeinheiten mit Kokain abzufüllen, da das aufgefundene Kokain in eben solchen Eppendorfgefäßen verfüllt gewesen war.

Der Angeschuldigte hat sowohl gegenüber den Einsatzkräften im Rahmen der Durchsuchung, als auch im Rahmen der Haftvorführung vor dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Kiel vom … Angaben gemacht. Er hat sich dahingehend eingelassen, dass er das aufgefundene Kokain im Auftrag eines unbekannten Dritten erworben habe und es für eine Party am Wochenende gedacht gewesen sei. Den Namen dieser Person kenne er, wolle ihn aber nicht nennen.

Das Amtsgericht hat daraufhin den Haftbefehl auf der Grundlage des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO erlassen.

Das Amtsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Angeschuldigte aufgrund von Betäubungsmitteln mehrfach einschlägig vorbestraft sei und aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Neumünster vom … wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von … Jahr und … Monaten verurteilt worden sei, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt sei und die Bewährungszeit noch bis zum … liefe. Darüber hinaus sei er auch einer Straftat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dringend verdächtig, die einen Regelstrafrahmen von nicht unter fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsehe. Aufgrund dessen und der Verurteilung zu den laufenden Bewährungsstrafen und der Vorgeschichte des Angeschuldigten sei mit der Begehung weiterer erheblicher Straftaten zu rechnen. Im Übrigen sei die Untersuchungshaft auch nicht unverhältnismäßig, da die vollständige Aufklärung der Tat und die rasche Durchführung des Verfahrens einschließlich der Urteilsvollstreckung nicht anders gesichert werden könne.

Der Verteidiger des Angeschuldigten hat ursprünglich Haftprüfung beantragt, sodann den Haftprüfungsantrag jedoch zurückgenommen und mit Schriftsatz vom … Haftbeschwerde eingelegt.

Die Verteidigung ist der Auffassung, dass der Haftbefehl schon deshalb rechtswidrig und aufzuheben sei, da § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG keine Katalogtat im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO sei. Darüber hinaus sei die dem Haftbefehl zugrundeliegende Straftat jedenfalls nicht schwerwiegend und im Übrigen lasse der Haftbefehl des Amtsgerichts vom … eine sachgemäße Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung des Haftgrundes des § 112a StPO vermissen.

Die Verteidigung vertritt den Standpunkt, dass die in § 112a Abs. 1 Nr. 2 genannten Anlasstaten einen abschließenden Katalog darstellten. Der Gesetzgeber habe bewusst die Straftat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dort nicht aufgenommen, da diese Vorschrift – anders als die Vorschrift des § 29a BtMG – nicht die Volksgesundheit schütze. Insofern könne bei dem Tatvorwurf lediglich auf die Katalogtat des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG abgestellt werden, die vorliegend jedoch nicht mit dem erforderlichen Schweregrad im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO verwirklicht sei. Die nicht geringe Menge sei nur geringfügig nämlich 1,4-fach überschritten und insofern sei jedenfalls keine Straftat von überdurchschnittlicher Schwere anzunehmen.

Darüber hinaus seien die Verhältnismäßigkeitserwägungen des Amtsgerichts nicht tragfähig, da der in § 112a StPO normierte besondere Haftgrund eine vorbeugende Maßnahme zum Schutz der Rechtsgemeinschaft vor weiteren erheblichen Straftaten des Angeschuldigten sei. Es handele sich um eine präventiv-polizeiliche Vorschrift, die gerade nicht der Sicherung eines Strafverfahrens oder der Aufklärung der Tat diene. Insofern müsse ein Haftbefehl, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, aufgehoben werden, wenn die Untersuchungshaft zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe außer Verhältnis stünden und darüber hinaus gegebenenfalls auch mildere Maßnahmen geeignet seien, um die Gefahr weiterer Straftaten zu reduzieren.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss des Amtsgerichts Neumünster vom … der Beschwerde nicht abgeholfen und darauf abgestellt, dass es sich nicht auf die Entscheidung auswirke, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 30a Abs. 2 BtMG nicht ausdrücklich in den Katalog des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO aufgenommen habe.

Insofern liege letztendlich ein Redaktionsversehen vor, da es dem Gesetzgeber jedenfalls ersichtlich nicht darum gegangen sei, eine Qualifikation zu schaffen, deren Verwirklichung den Täter hinsichtlich der Frage der Untersuchungshaft besserstelle.

Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Kiel ist dem mit Schreiben vom 04.08.2023 beigetreten, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 122, 123 der Akten Bezug genommen.

Die Staatsanwaltschaft hat zwischenzeitlich – bevor über die Haftbeschwerde von der Kammer entschieden wurde – die Anklageschrift vom … eingereicht.

II.

Der Haftbefehl des Amtsgerichts Kiel vom … ist aufzuheben.

Das Rechtsmittel des Haftprüfungsantrages ist zulässig und begründet.

Das ursprünglich als Haftbeschwerde bezeichnete Schreiben der Verteidigung ist aufgrund der zwischenzeitlich eingereichten Anklageschrift in einen Haftprüfungsantrag gemäß § 117 Abs. 1 StPO umzudeuten. Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Haftprüfungsantrages.

Nach Abwägung aller Gesichtspunkte durch die Kammer ist der Haftbefehl des Amtsgerichts Kiel vom … aufzuheben, da die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft gemäß § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gegeben sind.

Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG keine Katalogtat im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO ist. In § 112a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO ist eine abschließende Aufzählung der in Betracht kommenden Anlasstaten enthalten.

Die Annahme eines redaktionellen Versehens des Gesetzgebers ist aus Sicht der Kammer fernliegend, da die Gesetzeshistorie des § 112a StPO, aber auch des § 112 StPO gegen die Annahme eines solchen redaktionellen Versehens sprechen. Der Gesetzgeber hatte zuletzt 2021 die Gelegenheit – bei Einführung des § 112 Abs. 3 stopp – ein etwaiges Redaktionsversehen zu berichtigen. Darüber hinaus gilt, dass die Annahme eines Redaktionsversehens umso fernliegender erscheint, je länger die Norm in Kraft ist. Bei einer Geltung von über 10 Jahren, ohne dass ein solches Redaktionsversehen überhaupt in der Literatur diskutiert worden ist, scheint die Annahme gerade mit Blick auf die verfassungsrechtlich gebotene enge Auslegung und restriktive Anwendung des § 112a StPO fernliegend (BVerfGE 19, 349). Im Übrigen zeigt auch die Quellenlage der einschlägigen Kommentarliteratur, dass dort keinerlei Nachweise sich finden lassen, dass der Gesetzgeber schlicht übersehen hätte, die Katalogtaten des § 112a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO entsprechend um § 30a Abs. 2 BtMG zu erweitern (vgl. MüKo/StPO-Böhm, 2. Aufl. 2023, § 112a Rn. 21ff. m.w.N.).

Im Übrigen bestehen gegen die Annahme eines reinen Redaktionsversehens und damit einer erweiternden Auslegung der Haftgründe verfassungsrechtliche Bedenken, da die Vorschrift des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO dazu dient, präventiv die Wiederholung von Straftaten durch den Beschuldigten zu verhindern, sodass insofern von dem Gesetzgeber in § 112a Abs. 1 Nr. 2 schon nur solche Straftaten in den Katalog aufgenommen worden sind die nicht nur schwerwiegend, sondern auch eine gewisse Wiederholungsneigung haben. Damit stellt § 112a StPO als vorbeugende Maßnahme zum Schutz der Rechtsgemeinschaft eine Ausnahme im System der StPO dar (MüKo/StPO-Böhm, 2. Aufl. 2023, § 112a Rn. 3). Demgemäß kommt vorliegend eine erweiternde Auslegung des Kataloges des § 112 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht in Betracht.

Die damit zugrundeliegende Tat nach § 29a Abs. 1 BtMG ist vorliegend jedoch nicht schwerwiegend im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Die Anlasstat muss eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Tat sein. Die Tat muss einen zumindest überdurchschnittlichen Schweregrad aufweisen, wobei insbesondere der Unrechtsgehalt der Tat zu würdigen ist. Dabei gilt, dass jede einzelne konkrete Tat nach ihrem Erscheinungsbild nicht nur den Katalogstraftatbestand verwirklichen muss, sondern auch schwerwiegend sein muss. Die Prüfung bezieht sich daher nicht auf das verwirklichte Gesamtunrecht, sondern muss bezüglich der jeweiligen Einzeltat vorliegen (OLG Frankfurt/M, StV 2000, 209). Das ist dann der Fall, wenn die Straferwartung und die Tat in ihrer Begehung zumindest der mittleren bis oberen Kriminalität zuzuordnen ist (M/G-Schmitt, 66. Aufl. 2023, § 112a Rn. 9).

Das ist vorliegend bei dem aufgefundenen Betäubungsmittel – 7,56 Gramm netto Kokain-Hydrochlorid – nicht der Fall. Insofern braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob bei der Haftprüfung auch der Aspekt der Waffen Berücksichtigung finden kann. Selbst wenn man unterstellt, dass die Waffen – etwa auf Ebene der Strafzumessung bei der Beurteilung der Tatmodalitäten – Berücksichtigung finden würden (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 20.11.2012 – 1 Ws 604/12 = BeckRS 2012, 24189), wäre die Tat immer noch nicht im mittleren bis oberen Bereich der Kriminalität anzusiedeln, da nicht zu erwarten ist, dass hierdurch die Rechtsordnung erheblich beeinträchtigt wird. Insofern ist der Verteidigung zuzustimmen, wenn der Verteidiger ausführt, dass angesichts der aufgefundenen Menge im ehemaligen Kinderzimmer des Angeschuldigten die Rechtsgemeinschaft nicht maßgeblich in ihrem Gefühl und Bedürfnis nach Sicherheit und Ordnung verkürzt wird.

Der Umstand, dass der Angeschuldigte unter einschlägiger laufender Bewährung steht die gegebenenfalls bei einer Verurteilung widerrufen werden könnten, lässt nicht den Schluss zu, dass die Tat hierdurch schwerwiegend wird (MüKo/StPO-Böhm, 2. Aufl. 2023, § 112a Rn. 40, OLG Hamm StV 2011, 291). Mit Blick auf die gebotene enge Auslegung des § 112a StPO und die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, die Tat in ihrer konkreten Ausprägung zu bewerten, ist es vorliegend nicht zulässig, die drohende Verbüßung der zur Bewährung ausgesetzten Strafe heranzuziehen, um die schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsordnung zu begründen. Selbst wenn man unterstellt, dass die laufenden Bewährungsstrafen widerrufen würden, wäre vorliegend unter Berücksichtigung des minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG und der nach der Rechtsprechung geltenden Sperrwirkung des § 29a BtMG, welche nur noch eine Strafrahmenuntergrenze nach unten bewirkt (BGH 3 StR 469/19) nicht zu erwarten, dass eine Strafe im mittleren bis oberen Bereich ausgeurteilt werden würde. Hiergegen spricht maßgeblich die aufgefundene Menge, die Abfüllung in Konsumeinheiten und die räumliche Situation des Fundortes in geordneten Wohnverhältnissen im ehemaligen Kinderzimmer des Angeschuldigten.

Die aufgeworfenen Verhältnismäßigkeitserwägungen tragen den Erlass eines Haftbefehls nach § 112a StPO nicht. Die Untersuchungshaft nach § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO dient präventiv der Verhinderung weiterer erheblicher Straftaten des Angeschuldigten. Insofern geht es – wie die Verteidigung zutreffend anmerkt – nicht um Verfahrens- oder Vollstreckungssicherung. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung beim Haftgrund nach § 112a StPO hätte erwogen werden müssen, ob die verhängte Untersuchungshaft zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe nicht außer Verhältnis steht.