LAG Thüringen Urteil vom 30.05.2024 – 2 Sa 196/23

Orientierungssatz

Fehlende Drittmittelfinanzierung stellt keinen betrieblichen Grund im Sinne des § 4 Abs 3 Anl 17a AVR (juris: DCVArbVtrRL) dar, der eine Ablehnung des Altersteilzeitverlangens rechtfertigt.(Rn.57)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Nordhausen 3. Kammer, 17. August 2023, 3 Ca 79/23, Urteil

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 17.08.2023 – 3 Ca 79/23 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Ziffer I. des Urteilstenors wird wie folgt klarstellend neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, den Antrag der Klägerin vom 16.01.2022 auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages nach Maßgabe der Bestimmungen der Anlage 17a zu den Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes (AVR) in Form eines Blockmodells mit einer Arbeitsphase vom 01.05.2022 – 31.12.2023 und einer Freistellungsphase vom 01.01.2024 bis 31.08.2025 anzunehmen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages.

Die am 15.11.1960 geborene Klägerin ist seit 1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Erzieherin in der Kindertageseinrichtung in W. mit einer 35-Stunden-Woche und einer Bruttovergütung i.H.v. 4.080,70 € beschäftigt.

Gemäß § 2 des Dienstvertrages finden auf das Dienstverhältnis die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Hierzu gehört die für Altersteilzeitarbeitsverhältnisse ab dem 1. Januar 2010 geltende Anlage 17a Altersteilzeit (fortan: Anlage 17a AVR). Diese enthält folgende für den Rechtsstreit maßgebliche Bestimmungen:

„§ 2 Inanspruchnahme von Altersteilzeit

Auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG) vom 23. Juli 1996 in der jeweils geltenden Fassung ist die Änderung des Dienstverhältnisses in ein Altersteilzeitdienstverhältnis

a) in Restrukturierungs- und Stellenabbaubereichen (§ 3) und

b) im Übrigen im Rahmen einer Quote (§ 4) möglich.

…

§ 4 Altersteilzeit im Übrigen

(1) Den Mitarbeitern wird im Rahmen der Quote nach Abs. 2 die Möglichkeit eröffnet, Altersteilzeit im Sinne des Altersteilzeitgesetzes in Anspruch zu nehmen, wenn die persönlichen Voraussetzungen nach § 5 vorliegen.

(2) Der Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses nach Absatz 1 ist ausgeschlossen, wenn und solange 2,5 v.H. der Mitarbeiter der Einrichtung von einer Altersteilzeitregelung im Sinne des Altersteilzeitgesetzes Gebrauch machen. Maßgeblich für die Berechnung der Quote ist die Anzahl der Mitarbeiter zum Stichtag 31. Mai des Vorjahres.

(3) Der Dienstgeber kann ausnahmsweise die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses ablehnen, wenn dienstliche oder betriebliche Gründe entgegenstehen.

…

§ 5 Persönliche Voraussetzungen für Altersteilzeit

(1) Altersteilzeit nach dieser Anlage setzt voraus, dass die Mitarbeiter

a) das 60. Lebensjahr vollendet haben und

b) innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1080 Arbeitskalendertagen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben.

(2) Das Altersteilzeitdienstverhältnis muss sich zumindest bis zu dem Zeitpunkt erstrecken, ab dem eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann.

(3) Die Vereinbarung von Altersteilzeit ist spätestens drei Monate vor dem geplanten Beginn des Altersteilzeitdienstverhältnisses schriftlich zu beantragen. Der Antrag kann frühestens ein Jahr vor Erfüllung der Voraussetzungen nach Abs. 1 gestellt werden. Von den Fristen nach Satz 1 oder 2 kann einvernehmlich abgewichen werden.

§ 6 Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses

(1) Das Altersteilzeitdienstverhältnis muss ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sein und darf die Dauer von fünf Jahren nicht überschreiten.

(2) Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitdienstverhältnisses beträgt die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit. Für die Berechnung der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit gilt § 6 Abs. 2 AltTZG; dabei bleiben Arbeitszeiten außer Betracht, die die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 1 der Anlage 5 zu den AVR überschritten haben.

(3) Die während der Dauer des Altersteilzeitdienstverhältnisses zu leistende Arbeit kann so verteilt werden, dass sie

a) durchgehend erbracht wird (Teilzeitmodell) oder

b) in der ersten Hälfte des Altersteilzeitdienstverhältnisses geleistet und die Mitarbeiter anschließend von der Arbeit unter Fortzahlung der Leistung nach Maßgabe des § 7 freigestellt werden (Blockmodell).

Die Mitarbeiter können vom Dienstgeber verlangen, dass ihr Wunsch nach einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung erörtert wird.

§ 7 Dienstbezüge und Aufstockungsleistungen

…

(2) Mitarbeiter erhalten während der Arbeitsphase des Altersteilzeitdienstverhältnisses im Blockmodell (§ 6 Abs. 3 Satz 1 b) die Regelvergütung und alle sonstigen Vergütungsbestandteile in Höhe der Hälfte der Vergütung, die sie jeweils erhalten würden, wenn sie mit der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit (§ 6 Abs. 2 Satz 2) weitergearbeitet hätten; die andere Hälfte der Vergütung fließt in das Wertguthaben (§ 7 b SGB IV) und wird in der Freistellungsphase ratierlich ausgezahlt. Das Wertguthaben erhöht sich bei allgemeinen Vergütungserhöhungen in der von der arbeitsrechtlichen Kommission jeweils festzulegenden Höhe.

(3) Die den Mitarbeiter nach Abs. 1 oder 2 zustehende Vergütung wird nach Maßgabe der Sätze 2 und 3 um 20 v.H. aufgestockt.

Bemessungsgrundlage für die Aufstockung ist das Regelarbeitsentgelt für die Teilzeit arbeit (§ 6 Abs. 1 AltTZG). Steuerfreie Entgeltbestandteile und Vergütungsbestandteile, die einmalig (z. B. Zuwendungen nach Abschnitt XIV der Anlage 1 zu den AVR) oder die nicht für die vereinbarte Arbeitszeit, z. B. Überstunden- oder Mehrarbeitsvergütung bezahlt werden, sowie Sachbezüge, die während der Gesamtdauer des Altersteilzeitdienstverhältnisses unvermindert zustehen, werden nicht zum Regelarbeitsentgelt und bleiben bei der Aufstockung unberücksichtigt. Sätze 1 und 3 gelten für das bei Altersteilzeit im Blockmodell in der Freistellungsphase auszugehende Wertguthaben entsprechend.

(4) Neben den vom Dienstgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträgen für die nach Abs. 1 oder 2 zustehende Vergütung entrichtet der Dienstgeber zusätzliche Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenaufstockung) nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b in Verbindung mit § 6 Abs. 1 AltTZG.. Für von der Versicherungspflicht befreiten Mitarbeiter im Sinne von § 4 Abs. 2 AltTZG gilt Satz 1 entsprechend.

…“

Die Vorgängerregelung Anlage 17 Altersteilzeitregelung (fortan: Anlage 17 AVR) enthält folgende Bestimmungen:

"§ 2 Voraussetzungen der Altersteilzeitsarbeit

…

(3) Der Dienstgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitdienstverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen; diese liegen insbesondere vor, wenn durch das Altersteilzeitdienstverhältnis finanzielle Mittel Dritter (kirchliche und öffentliche Zuwendungen, Leistungen der Sozialleistungsträger) gemindert werden oder die Grenze des § 3 Absatz 1 Nr. 3 ATG überschritten wird.

…"

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 16.01.2022 (Bl. 26 d. A.), der Beklagten am 18.01.2022 zugegangen, den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 01.05.2022 bis 31.12.2023 und einer Freistellungsphase vom 01.01.2024 bis 31.08.2025.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit E-Mail vom 03.06.2022 (Bl. 25 d. A.) mit, die Stadt L. zahle gemäß der Vorgaben der Anlage 17 a § 7 Abs. 2 im Rahmen des Blockmodells die Regelvergütung in Höhe der Hälfte der Vergütung, die sie erhalte, wenn sie mit der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit weitergearbeitet hätte; die andere Hälfte der Vergütung fließe in das Wertguthaben und werde in der Freistellungsphase ratierlich ausgezahlt. Die Stadt L. werde nicht den so genannten Aufstockungsbetrag nebst etwaiger erhöhter Rentenversicherungsbeiträge übernehmen, so die Mitteilung von Herrn O. für die Stadt L. Beklagte habe keinen eigenen Finanzierungspool für den Aufstockungsbetrag.

Die Klägerin hat mit der am 26.01.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages geltend gemacht. Sie hat die Drittmittelfinanzierung durch Landes- und Kirchenmittel sowie die Ablehnung der Übernahme des Aufstockungsbetrages durch den Träger der Kindertageseinrichtung in W. bestritten und die Auffassung vertreten, eine fehlende Drittmittelfinanzierung der Aufstockungsleistungen sei kein dienstlicher oder betrieblicher Ablehnungsgrund im Sinne des § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR. Die Beklagte hat sich unter Vorlage eines Vertrages über den Betrieb und die Erstattung der Betriebskosten mit der Stadt A. auf eine Drittmittelfinanzierung berufen und unter Hinweis auf die E-Mail vom 03.06.2022 behauptet, der Kostenträger des streitgegenständlichen Betriebes habe die Übernahme respektive Zahlung eines Aufstockungsbetrages abgelehnt. Außerdem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die fehlende Finanzierung der Aufstockungskosten stelle einen betrieblichen Grund iSd. Anlage 17 a AVR, die der Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses entgegenstünde, dar.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 125 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zum Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages verurteilt. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen lägen vor. Dienstliche oder betriebliche Gründe nach § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR, die ausnahmsweise eine Ablehnung rechtfertigten, lägen nicht vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 126 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 12.09.2023 zugestellte Urteil am 12.10.2023 Berufung eingelegt und die Berufung am 04.12.2023 begründet nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 13.11.2023 eingegangenen Antrag bis zum 04.12.2023 verlängert worden war.

Die Beklagte ist der Auffassung, dringende betriebliche Gründe, die eine Ablehnung der Altersteilzeit iSv. § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR rechtfertigten, lägen vor, da ihr Betrieb im Wesentlichen durch Landes- und Kirchenmittel drittfinanziert sei, nicht über eine Eigenmittelfinanzierung verfüge und der Drittmittelfinanzierer die Übernahme des Aufstockungsbetrages abgelehnt habe. In § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR sei die Drittmittelfinanzierung beispielhaft als Ablehnungsgrund genannt. Der Wegfall dieses Beispiels in § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR bedeute nicht, dass diese Art von Gründen keine Rolle mehr spiele und keine Bedeutung bei Beurteilung der betrieblichen Gründe mehr habe. Die Intention beim Weglassen von Beispielen liege vielmehr in der Regel darin, dass keine verengende Sichtweise auf die angeführten Beispiele erfolgen solle. Die Neufassung der Anlage 17 stelle daher keine Einengung, sondern eine Erweiterung der Ablehnungsgründe dar.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 17. August 2023 – 3 Ca 79/23 – wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet die Drittmittelfinanzierung und die Ablehnung des Drittmittelfinanzierers, die Zusatzkosten in Form des Aufstockungsbetrages zu übernehmen. Die Klägerin ist der Auffassung, selbst eine fehlende Drittmittelfinanzierung sei kein dienstlicher oder betrieblicher Ablehnungsgrund nach § 4 Abs. 3 Anlage 17a AVR. Die Minderung der Zuwendungen Dritter sei in Anlage 17 a AVR gerade nicht mehr enthalten. Die fehlende Finanzierungsmöglichkeit reiche daher als Ablehnungsgrund nicht aus. Überdies falle eine fehlende Drittmittelfinanzierung nicht unter das Regelbeispiel der Minderung finanzieller Mittel Dritter in § 2 Abs. 3 Anlage 17 AVR. Sinn und Zweck des Regelbeispiels sei die Ablehnung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, wenn dem Dienstgeber durch den Altersteilzeitvertrag zusätzliche Kosten entstünden, weil finanzielle Mittel, die ihm im Regelfall zustünden, nicht gewährt würden. Das sei hier nicht der Fall.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages entsprechend ihres Angebotes.

I. Der Anspruch folgt aus § 4 Anlage 17 a AVR.

1. Die AVR nebst Anlagen finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

2. Nach § 4 Abs. 1 Anlage 17 a AVR wird den Mitarbeitern im Rahmen der Quote nach Abs. 2 die Möglichkeit eröffnet, Altersteilzeit iSd. Altersteilzeitgesetzes in Anspruch zu nehmen, wenn die persönlichen Voraussetzungen nach § 5 vorliegen. Das ist hier der Fall. Die Klägerin erfüllte am 01.05.2022 diese persönlichen Voraussetzungen. Sie hatte das 60. Lebensjahr vollendet und stand innerhalb der Rahmenfrist in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch. Ab Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses zum 31.08.2025 kann die Klägerin eine Rente wegen Alters beanspruchen. Sie hat die Vereinbarung von Altersteilzeit auch drei Monate vor dem Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Januar 2022 schriftlich beantragt.

3. Der Vereinbarung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses stehen keine dienstlichen oder betrieblichen Gründe nach § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR entgegen.

a) Die fehlende Drittmittelfinanzierung stellt entgegen der Auffassung der Beklagten keinen betrieblichen Grund im Sinne dieser Vorschrift dar, der eine Ablehnung des Altersteilzeitverlangens rechtfertigt. Das ergibt die Auslegung.

aa) Arbeitsvertragsrichtlinien dienen als auf dem Dritten Weg zustande gekommene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen der Verwirklichung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts. Sie sind daher allgemeine Geschäftsbedingungen besonderer Art. Wegen ihrer Besonderheit erfolgte die Auslegung nicht nach einem abstrakt-generellen Maßstab wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für die Auslegung von Gesetzen und Tarifverträgen maßgeblich sind. Danach ist vom Wortlaut der Regelung auszugehen und deren maßgebliche Sinn zu erforschen, ohne am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Richtliniengeber und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen ist mit zu berücksichtigen, soweit sie in den Richtlinien ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den systematischen Zusammenhang der Regelungen ist abzustellen (BAG 5. Oktober 2023 – 6 AZR 308/22 – juris mwN).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze liegt, ausgehend vom Wortlaut der Bestimmung, ein betrieblicher Grund für eine Ablehnung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses iSv. § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR vor, wenn die Umsetzung des Altersteilzeitverlangens die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Insoweit genügt es, wenn der Arbeitgeber rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe hat, der Verringerung der Arbeitszeit nicht zuzustimmen. Die Aufwendungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbunden sind, stellen jedoch für sich genommen im Regelfall keine dienstlichen oder betrieblichen Gründe dar. Zu diesen typischen Aufwendungen gehören die finanziellen Lasten, die dem Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis entstehen (vgl. zu gleichlautenden Regelung in § 4 Abs. 3 TV FlexAZ: BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 115/14 – juris).

cc) Das ist bei der Zahlung des Aufstockungsbetrages der Fall. Hierzu ist die Beklagte, wie jeder Arbeitgeber, der einen Altersteilzeitarbeitsvertrag schließt, gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AltTZG iVm. § 7 Abs. 3 und 4 Anlage 17 a AVR verpflichtet. Es handelt sich daher um eine typische finanzielle Aufwendung, die mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis entsteht und deshalb keine Ablehnung des Altersteilzeitverlangens nach § 4 Abs. 3 Anlage 17 a AVR rechtfertigt. Andere Gründe, wie zB. eine wesentliche Beeinträchtigung des Betriebsablaufs oder außergewöhnliche finanzielle Belastungen, die auf der Fortführung des Arbeitsverhältnisses als Altersteilzeitarbeitsverhältnis beruhen, hat die Beklagte nicht dargelegt.

dd) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Regelung in § 2 Abs. 3 der bis zum 31.12.2009 geltenden Anlage 17 AVR berufen, nach der ein dringender dienstlicher bzw. betrieblicher Grund für die Ablehnung des Altersteilzeitdienstvertrages vorliegt, wenn durch das Altersteilzeitarbeitsverhältnis finanzielle Mittel Dritter (kirchliche und öffentliche Zuwendungen, Leistungen der Sozialleistungsträger) gemindert werden. Diese beispielhafte Aufzählung wurde nicht in Anlage 17 a AVR übernommen. Ob dieser Ablehnungsgrund, wie die Beklagte meint, dennoch weiter gilt, kann dahinstehen. Denn die hier von der Beklagten behauptete fehlende Drittmittelfinanzierung unterfällt dem Regelbeispiel der Minderung finanzieller Mittel nicht.

(1) Nach dem eindeutigen Sinn und Zweck des Regelbeispiels soll der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ausgeschlossen werden, wenn dem Dienstgeber durch den Altersteilzeitarbeitsvertrag zusätzliche Kosten entstehen, weil finanzielle Mittel, die ihm im Regelfall zustehen, nicht gewährt werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn die gesetzlich vorgesehene Refinanzierung durch die Bundesagentur für Arbeit wegen Überschreitung der Förderungshöchstdauer gem. § 4 Abs. 1 AltTZG wegfällt (BAG 24. Januar 2012 – 9 AZR 440/10 – juris).

(2) Hier liegen die Dinge jedoch anders. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie eine Förderung, die ihr im Regelfall bei Altersteilzeitarbeitsverhältnissen zusteht, bei Vereinbarung des konkreten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht erhält oder gemindert wird. Die Erstattung des Aufstockungsbetrages durch die Stadt L. stand ihr jedenfalls nie zu.

b) Überdies hat die Beklagte die behauptete Drittmittelfinanzierung nicht substantiiert dargelegt. Der allgemeine Hinweis, sie sei im Wesentlichen drittmittelfinanziert durch Landes- und Kirchenmittel und verfüge nicht über eine Eigenmittelfinanzierung, genügt nicht. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde auf einen im Zivilprozess unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Die Beklagte kann sich zum Nachweis der Drittmittelfinanzierung auch nicht mit Erfolg auf den Vertrag über den Betrieb und die Erstattung der Betriebskosten mit der Stadt A. berufen, denn dieser betrifft die katholische Kindertageseinrichtung "St. E." in A. und nicht den Kindergarten in W.. Außerdem hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Stadt L. die Übernahme des Aufstockungsbetrages nebst etwaiger erhöhter Rentenversicherungsbeiträge abgelehnt hat. Der Hinweis der Beklagten auf die E-Mail an die Klägerin vom 03.06.2022 genügt den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag mit Beweisangebot nicht.

II. Die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig. Zur Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils unter II. Bezug genommen. Soweit sich die Beklagte auf das Insolvenzrisiko im Falle der Rückforderung der Gehaltsüberzahlung beruft, legt sie nicht dar, weshalb hier konkret ein Insolvenzrisiko bestehen soll, das den Anspruch beseitigen könnte. Das nur abstrakte Risiko würde immer dazu führen, dass ein Vertragsschluss mit Rückwirkung ausgeschlossen wäre. Das widerspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Aus diesen Gründen kommt auch ein Rechtsmissbrauch nicht in Betracht.

Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.