BPatG Beschluss vom 08.07.2004 – 25 W (pat) 45/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 45/03

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(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 399 23 089

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent gerichts in der Sitzung vom 8. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I. Aumed Die Bezeichnung ist am 28. Juli 1999 unter der Nummer 399 23 089 in das Markenregister eingetragen worden und nunmehr noch für die Wa ren "Arzneimittel, nämlich Ophthalmika" geschützt. Dagegen hat die Inhaberin der für die Wa ren "Pharmazeutische Präparate, diätetische Nährmittel, Arzneimittel, Malz und Malzextrakte" geschützten Marke Nr 300776 Eu-Med Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 20. November 2002 den Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend von einer normalen Kennzeich nungskraft der Widerspruchsmarke und möglicher Identität der sich gegenüber stehenden W aren seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, wiewohl verwechslungsmindernd zu berücksichtigen sei, dass der angesprochene Verbraucher auf diesem Gebiet aufmerksamer sei als in anderen W arenbereichen. Die Marken würden in klanglicher Hinsicht durch die Abweichungen in den Vokalen des Wortanfangs trotz der Übereinstimmungen im Übrigen noch mit hinreichender Deutlichkeit unterschieden. Im Bereich pharmazeutischer Kennzeic hnungen komme dem den Zeichen gemeinsamen Endbestandteil "med" nur eine deutlich eingesc hränkte Bedeutung zu. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs werde sich d aher noch stärker, als dies erfahrungsgemäß ohnehin der Fall ist, auf die Wortanfänge richten. Unter diesen Umständen sei der erforderliche k langliche Markenabstand durch die erste Si lbe der angegriffenen Marke, die im Vergleich z ur ersten Silbe der Widerspruchsmarke deutlich dunkler klinge, gewahrt. Eine schriftbildlic he Verwechslungsgefahr sei dur ch die Unterschiede in den Umrissstrukturen der Anfangsvokale und durch den Bindestrich im Markenwort der Widerspruchsmarke ausgeschlossen.

Die Widersprechende hat Beschwer de erhoben und beantragt nunmehr (sinngemäß), den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. November 2002 aufzuheben und die Löschung der Marke 399 23 089 anzuordnen. Sie macht eine hoc hgradige klangliche und schriftbildliche Verwechslungs gefahr geltend. Wegen der weitgehenden Übereinstimmung der beiden Kennzeichen, die sich allein im Anfang sbuchstaben unterschieden, sei ein ausreic hender Markenabstand selbst unter Berü cksichtigung erhöhter Aufmer ksamkeit nicht gegeben. Ausgehend von normaler Kennz eichnungskraft der Widerspruchsmarke und möglicher Identität der si ch gegenüber stehenden Waren sei von strengen Anf orderungen an den Markenabstand au szugehen. Bei gleicher Silbenzahl, gleicher Buchstabenzahl und identisc her zweiten Silbe könne unter Berücksichtigung dieser strengen Anforderungen der bloße Aus tausch des einleitenden Vokals unter keinen Umständen ausreichen, die Gefahr von Verwechslungen sicher auszuschließen. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich bei dem gemeinsamen Bestandteil "med" um ein gebräuchliches El ement im Bereich p harmazeutischer Kennzeichnungen handele, denn die Verwec hslungsgefahr sei anhand des Gesamteindrucks zu beurteilen. Die Klangfarbe der Doppelvokale "EU" einerseits und "AU" andererseits sei keinesfalls so gr avierend, dass sie unt er allen Umständen mit Sicherheit auseinander gehalten werd en könnten. Zur schriftbildlic hen Verwechslungsgefahr sei anzumerken, dass hinsichtlich der Widerspruchsmarke keine Gewähr dafür gegeben sei, dass diese stets mit Bindestrich wiedergegeben werde. Der Bindestrich habe daher auch bei der schriftbildlic hen Verwechslungsgefahr außer Betracht zu bleiben. Bei hands chriftlicher Darstellung, gleichgültig ob in Groß- oder Kleinbuchst aben, seien die Vokale "A" und " E" nicht immer leich t auseinander zu halten, so das s an einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr kein Zweifel bestehen könne.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die angegriffene Marke sei auf " Ophthalmika" beschränkt worden. Die Mark e der Beschwerdeführerin werde für "Schmerzmi ttel" benutzt; für andere Waren werde die Benutzung bestritten. Es bes tehe keine Verwechslungsgefahr. Die Vokale "A" und "E" seien schriftbildlich ausreichend unterscheidungskräftig und gerade durch den jeweils zweiten Buchstaben "U" zusä tzlich im Klang unter schiedlich. Handschriftliche Rezepte seien heut zutage die Ausnahme. Verwechslungsmindernd sei, dass der Verbraucher bei diesen War en aufmerksamer sei als in anderen Bereichen. Im Übrigen schließt s ich die Beschwerdegegnerin dem Beschluss der Erstprüferin an.

Die Widersprechende hat sich zu der te ilweise erhobenen Benutzungseinrede der Beschwerdegegnerin, die ihr am 22. Mai 2003 zugestellt worden war, bis jetzt nicht geäußert und auch keine Benutzungsunterlagen eingereicht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke Nr 300776 besteht nicht die Gefahr von Verwechslun gen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, so dass die Beschwerde der Widersp rechenden zurückzuweisen war (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).

Der Senat geht wie bereits die Markens telle von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit aus. Die Beschwerdegegnerin hat für alle Waren außer für Schmerzmittel die rechtserhaltende Benutzung bestritten. Die Einrede ist gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG zulässig. Da die Wi dersprechende keine Benutzungsunterlagen eingereicht hat, sind bei der Widerspruchsma rke lediglich die Waren "Arzneimittel, nämlich Analgetika/Antirheumatika" zu ber ücksichtigen. Diese liegen gegenüber den Waren "Ophthalmika" der angegriffenen Marke, die eine andere Hauptgruppe der Roten Liste bilden, wegen deutlich unterschiedlicher Indikation lediglich in einem mittleren Ähnlichkeitsbereich. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlic hen Kennzeichnungskraft der Wi derspruchsmarke und mittlerem Warenabstand sind keine zu strengen Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, um ei ne Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Der erforderliche Markenabstand wird von der Inhaberin der angegriffenen Marke eingehalten. Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist so verschieden, dass nicht mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen ist.

Mangels Rezeptpflicht der sich gegenüber stehenden Waren sind Laien uneingeschränkt zu berücksichtigen. Insoweit ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchs chnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Waren unt erschiedlich hoch sein kann und allem, was mit Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 168). In klanglicher Hinsicht reichen die Unte rschiede am Wortanfang aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhinder n. Auch wenn die Anfangssilbe "Eu" regelmäßig wie "OI" und nicht wie "E-U-MED" ausgespr ochen wird, ist das Klangbild am Zeichenanfang deutlich unter schiedlich, da k einer der anklingenden Vokale bei der Silbe "EU" mit dem Klangbild von "AU" Gemeinsamkeiten aufweist. Der V erkehr achtet im vorliegenden Fa ll auf die Unterschiede am Zeichenanfang besonders stark, da der weitere Bestandteil "Med" ve rbraucht und in Verbindung mit den vorliegenden Waren auch für Laien ohne weit eres erkennbar als Hinweis auf " Medizin" beschreibende Bedeutung hat. Hinzu ko mmt, dass es sich um relativ kurze zweisilbige Wörter handelt, so dass die unterschiedliche Anfangssilbe im k langlichen Gesamteindruck nicht untergeht. Schriftbildlich sind die Marken ebenfalls nicht ver wechselbar. Bei der Widerspruchsmarke ist dabei der Bindestrich zu berücksichtigen (vgl auch EuG, MarkenR 2003, 200, E46, - NU-TRIDE), der da s Schriftbild deutlich verändert, i ndem er die beiden Wortbestandteile " Eu" und "Med" voneinander trennt. Verstärkt wird dieser Eindruck noch durch die Großschreibung des Wortbestandteils " Med".

Selbst wenn man im Rahmen der Frage, ob eine rechtserhaltende Benutzung vorliegt, dem Bindestrich keine ents cheidende Bedeutung zumessen würde, so kann trotzdem bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur die eingetragene Form (mit dem Bindestrich) der angegriff enen Marke gegenübergest ellt werden, nicht aber jede Form, die man m öglicherweise noch als rechtserhaltend benutzt ansehen würde, da dies den Schutzbereich ei ner Marke über die Eintragung hinau s erweitern würde. Es kann daher nicht dar auf ankommen, ob die Gefahr besteht, dass die Widerspruchsmarke auch ohne Bindestrich wiedergegeben würde. Außerdem wird der Verkehr auch in schriftb ildlicher Hinsicht wegen des rein beschreibenden Gehalts des Bes tandteils "Med" stärker auf den Zeichenanfang achten, der jedenfalls bei Großs chreibung der Anfangsbuchs taben "E" und "A" selbst bei handschriftlicher Wiedergabe deut lich unterschiedlich ist. Soweit man bei den Zeichen auch mit einer noch ve rkehrsüblichen Wiedergabe in Kleinbuchstaben rechnen muss, kann es sich dabei nur um Ausnahmefälle handeln, da in der Regel die Zeichen zu mindest mit großem An fangsbuchstaben geschrieben werden. Doch selbst bei einer Wiedergabe nur in Kleinbuchstaben, bei der sich die Anfangsbuchstaben "e" und "a" näher komm en als bei großem Anfangsbuchstaben, verhindert der Bindestrich der Widerspru chsmarke bei den relativ kurzen Zeichen, dass die Marken in schriftbildlicher Hinsicht füreinander gehalten werden. Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG. Kliems Sredl Bayer Na