BGH Beschluss vom 16.07.1998 – 4 StR 174/98

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

4 StR 174/98

vom

16. Juli 1998

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 16. Juli 1998, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Maatz

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kuckein, Athing,

die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic,

der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt aus Marl

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Dezember

1997 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge in 14 Fällen, davon in 10 Fällen tateinheitlich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt". Ferner hat es für die Neuerteilung einer

Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von zwei Jahren festgesetzt.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung for-

mellen und materiellen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzu-

lässig.

2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erge-

ben:

a) Der geständige Angeklagte kaufte jeweils Heroin (Gesamtmenge: 1.450 g), um es zum "größeren Teil” (UA 4) gewinnbringend an andere Drogenkonsumenten zu veräußern und es im übrigen selbst zu verbrauchen. In zehn Fällen brachte

der Angeklagte das in Rotterdam erworbene Heroin (je 100 g,

wirkstoffgehalt mindestens 15 %) zusammen mit Artur F. , der dort ebenfalls Heroin (in sechs Fällen je 100 g, in vier Fällen je 200 qg) erworben hatte, mit seinem Auto über die Grenze. Ferner erwarb er im Dezember 1996 (Fall 10 der Anklage) 50 qg sowie am 27. März 1997 und am 2. April 1997 (Fälle 13, 14 der Anklage) je 100 qg Hercin. Im April 1997 bestellte er unter Vorauszahlung des Kaufpreises weitere 200 g Heroin bei Artur F. ‚ die jedoch nicht geliefert wurden, weil Artur F. nach der Einkaufsfahrt nach Rot-

terdam festgenommen und das Heroin sichergestellt wurde.

b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist

hier eine Änderung des Schuldspruchs nicht veranlaßt.

Zwar ist das Landgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, daß Erwerb und Besitz in dem umfassenden Tatbestand des Handeltreibens aufgehen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr. 1 Konkurrenzen 1 und Abs.1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Franke/Wienroeder BtMG $S 29 Rdn. 70 m.w.N.). Es hat aber möglicherweise verkannt, daß dies nur in dem Umfang der Fall ist, in dem sich die Tatbestandsverwirklichungen dekken (vgl. Franke/Wienroeder aa0). War die erworbene Menge - wie hier - nur zum Teil zur gewinnbringenden WeiterveräußBerung, im übrigen aber für den Eigenverbrauch bestimmt, besteht Tateinheit zwischen Handeltreiben und einer der beiden anderen Begehungsformen. Maßgeblich ist insoweit, ob es sich bei dem für den Eigenverbrauch bestimmten Anteil um eine geringe oder um eine nicht geringe Menge handelt. Bei geringen Mengen verdrängt der Tatbestand des Erwerbs den Tatbestand des Besitzes (vgl. BGH NStZ 1994, 548; BGH, Beschluß vom 28. Januar 1998 - 2 StR 641/97). Handelt es sich aber um eine nicht geringe Menge, verdrängt der Ver-

brechenstatbestand des Besitzes (8 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG)

den Tatbestand des Erwerbs (vgl. BGH NStZ 1994, 548; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3; BGH, Beschluß vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97).

Danach käme in den Fällen 10, 13 und 14 der Anklage nach den Urteilsfeststellungen eine Verurteilung des Angeklagten auch wegen tateinheitlich verwirklichten Erwerbs von Betäubungsmitteln oder Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Ob dies auch für die Einfuhrfälle gilt (so BGH, Beschluß vom 28. Januar 1998 -

2 StR 641/97) oder ob der Verbrechenstatbestand der Einfuhr(s 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) den des Besitzes ( $S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verdrängt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Schuldspruch kann ungeachtet dessen Klarstellungsfunktion (vgl. BGHSt 39, 100, 108) insgesamt bestehen bleiben, weil es den Angeklagten unter den hier gegebenen Umständen nicht beschwert, daß er nicht wegen eines jeweils tateinheitlich verwirklichten weiteren Staftatbestandes des

Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden ist.

c) Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das Landgericht hat nämlich der Strafzumessung keinen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt. Es hat dem Angeklagten insbesondere bei der Bemessung der Strafen nicht die Gesamtmengen als Handeltreiben angelastet, sondern insoweit bei allen Taten zutreffend darauf abgestellt, daß der Angeklagte

"nicht nur zur Befriedigung seiner Sucht” handelte.

Das Landgericht hat diesem Gesichtspunkt auch im übrigen Rechnung getragen und im Hinblick auf den Eigenbedarf des Angeklagten von täglich 3 bis 5 g Hercin (ab Anfang 1997 nur noch 1 g) zu seinen Gunsten eine erhebliche Ver-

minderung seiner Steuerungsfähigkeit angenommen und die Re-

gelstrafrahmen gemäß SS 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Daß es trotz des Vorliegens dieses ”vertypten” Milderungsgrundes minder schwere Fälle im Sinne der SS 29 a Abs. 2, 30

Abs. 2 BtMG "angesichts der großen Menge der eingeführten Betäubungsmittel und im Hinblick auf das profihafte Vorgehen des Angeklagten” verneint hat, ist rechtlich nicht zu

beanstanden.

Hinsichtlich der Einkaufsfahrten durfte das Landgericht zudem auf die Gesamtmenge des eingeführten Heroins mit einem wirkstoffgehalt von 15 % abstellen. Daß es insoweit rechtsfehlerhaft Einzeltäterschaft und nicht Mittäterschaft (vgl. BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 29) angenommen und dem Angeklagten die jeweils von F. erworbene Menge nicht zugerechnet hat (UA 10), beschwert ihn nicht. Das professionelle Vorgehen in allen Fällen wird durch die Feststellungen zum Einsatz eines Scanners zum Abhören des Polizeifunks (UA 7, 12) und eines Handys bei der Durchführung der Drogengeschäfte (UA 12) belegt.

c) Eine Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs ist auch nicht deshalb geboten, weil das Urteil nicht erkennen läßt, ob die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Olpe vom 6. September 1996 noch nicht vollstreckt war (UA 5). Gege-

benenfalls hätten wegen der Zäsurwirkung dieses Urteils

zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, so daß der Ange-

klagte durch die Verhängung nur einer Gesamtstrafe nicht

beschwert ist.

Maatz Kuckein Athing

Solin-Stojanovic Ernemann