BGH Beschluss vom 28.01.1998 – 2 StR 641/97

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 641/97 vom

28. Januar 1998

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

28. Januar 1998 einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 30. Juli 1997 mit den Feststellungen aufgehoben (8 349 Abs. 4 StPO), soweit der Angeklagte nicht freigesprochen

wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer - als Jugendkammer - des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 131 Fällen, davon in 17 Fällen in weiterer Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge und mit Erwerb von Betäubungsmitteln in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und im übrigen freige-

sprochen.

Es hat weiter die Einziehung der unter LU 763/97 und LU 892/97 sichergestellten Gegenstände angeordnet und einen

Betrag von DM 151.100 für verfallen erklärt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist, soweit der Angeklagte nicht freigespro-

chen wurde, aufzuheben.

1. Die Feststellungen zur Anzahl der Haschischkäufe

sind widersprüchlich.

Auf UA S. 8 ist festgehalten, daß der Angeklagte an insgesamt 134 Tagen Haschischplatten in Eschweiler eingekauft hat. Auf UA S. 7 dagegen wird festgestellt, daß der Angeklagte von Anfang Oktober 1994 bis Ende Dezember 1995 sowie von August 1996 bis Mitte Oktober 1996 einmal wöchentlich (davon ist der Tatrichter zugunsten des Angeklagten ausgegangen; UA S. 22) nach Eschweiler fuhr und jeweils 100 g Haschisch zum Weiterverkauf und zum Eigenkonsum kaufte. Diese Feststellungen lassen sich nicht in Einklang bringen. Denn die Zeitangaben des Tatrichters bedeuten, daß der Angeklagte (1994: 13 mal, 1995: 52 mal und 1996: 10 mal =) an 75 Tagen eingekauft hat, während er gleichzeitig 134 Einkaufsfahrten (von denen dann 3 Fälle wegen Strafklageverbrauch abgezogen wurden) festgestellt hat. Aus den Ur-

teilsgründen läßt sich der Widerspruch nicht auflösen.

2. Auch die Verurteilung wegen der neun Einfuhrfälle

war aufzuheben.

Es kann dahinstehen, ob der oben aufgezeigte Rechts-

fehler auch diese Taten im Hinblick darauf erfaßt, daß die

jeweiligen Feststellungen auf dem identischen Beweismittel beruhen. Denn der Schuldspruch hat jedenfalls deshalb keinen Bestand, weil die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenem Erwerb von Betäubungsmitteln von den Feststellun-

gen nicht getragen wird.

Bei Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum ist zu unterscheiden, ob es sich um geringe oder nicht geringe Mengen handelt. Bei geringen Mengen verdrängt der Tatbestand des Erwerbs den Tatbestand des Besitzes (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 1997 - 2 StR 359/97 - m.w.N.). Handelt es sich aber um eine nicht geringe Menge, verdrängt der Besitz als Verbrechenstatbestand den Erwerb (vgl. BCH a.a.O. und BGH NStZ 1994, 548). Der Angeklagte zweigte bei allen neun Taten 10 g Kokain zum Eigenverbrauch ab. Das Kokain hatte "einen Wirkstoffgehalt von mindestens 55 % Kokainhydrochlorid-Zubereitung" (UA S. 11). Der Angeklagte besaß daher stets nicht geringe Mengen, da er jeweils über mehr als 5 qg Kokainhydrochlorid (vgl. hierzu BGHSt 33, 133) ein

tatsächliches Herrschaftsverhältnis hatte.

Der Schuldspruch wegen Erwerbes trifft daher nicht zu. Einer Umstellung des Schuldspruchs auf Besitz durch den Senat steht $S 265 StPO entgegen, da bei der gegebenen Sachlage nicht auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises anders, insbeson-

dere erfolgreicher, hätte verteidigen können.

Treffen mehrere Strafgesetze rechtlich zusammen, so erfaßt die Aufhebung - auch wenn nur die Anwendung eines der Strafgesetze rechtsfehlerhaft ist - regelmäßig die Verurteilung wegen der Tat im ganzen (vgl. BGH, Urt. v.

21. Januar 1998 - 2 StR 480/97 - m.w.N.).

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt zieht die Aufhebung der Verfallsanordnung nach sich, da die Entscheidung über Grund und Höhe des Verfalls auf den - jetzt auf-

gehobenen - Feststellungen zu den Taten beruht.

4. Die Anordnung der Einziehung der "unter LÜ 763/97 und LÜ 892/97 sichergestellten Gegenstände" konnte ohnehin keinen Bestand haben. Denn die einzuziehenden Gegenstände werden weder in der Urteilsformel oder einer Anlage hierzu noch in den Urteilsgründen so konkret bezeichnet, daß für die Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung geschaffen und eine rechtliche Nachprüfung durch den Senat ermöglicht wird (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 22. Januar 1993 - 3 StR 536/92 - m.w.N.). Die Bezeichnung der Liste der Überführungsstücke genügt genausowenig wie die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis (vgl. hierzu BGHR StGB $S 74 Abs. 1 Urteilsformel 1), da hierdurch noch nicht ersichtlich wird, um welche Gegenstän-

de es sich handelt.

Jähnke Theune Niemöller

Otten Rothfuß