BGH Beschluss vom 02.12.1997 – 1 StR 698/97

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 698/97 vom

2. Dezember 1997

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember

1997 gemäß $S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 29. Juli 1997

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte schuldig ist, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 59 Fällen, davon in 57 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II 1., II 2. 1 und 2, II 4.) und in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II 2. 3, II 5.) sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(Fall II 3.);

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den

Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklag-

ten wird verworfen.

Zutreffend hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Die Strafkammer hat rechtsfehlerhaft alle 60 abgeurteilten Fälle unter den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß SS 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG subsumiert. Sie hat für die Frage, ob es sich bei dem gehandelten Heroin um eine nicht geringe Menge handelte, auf die Gesamtmenge, nämlich 1.865 Gramm bzw. 221 Gramm reines HHC, abgestellt (UA S. 28), obwohl die Voraussetzungen für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht vorlie-

gen.

In den 54 Fällen zu II.1 der Urteilsgründe (UA S. 19) hat der Angeklagte von den jeweils gekauften 30 Gramm Heroin pro Woche 21 Gramm für sich verbraucht. Nur

9 Gramm waren für den Weiterverkauf bestimmt. Bei einem Wwirkstoffgehalt von 12,1 % waren somit 2,54 Gramm HHC für den Eigenverbrauch bestimmt, der Rest von 1,09 Gramm HHC für den Weiterverkauf. Der Angeklagte hat daher jeweils eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln gleichzeitig besessen, nicht aber damit auch Handel getrieben. Da der unerlaubte Besitz - nicht aber der unerlaubte Erwerb - von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als Verbrechen strafbar ist, wird der unerlaubte

Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

nicht vom unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt (BGH NStzZ 1994, 548). Soweit die jeweils erworbene Menge Heroin für den Weiterverkauf bestimmt war, ist jede der 54 Taten rechtlich zugleich als unerlaubtes Handeltreiben von Betäubungsmitteln nach

§ 29 Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu bewerten.

Im Hinblick auf den ab September 1996 auf 5 Gramm pro Tag gestiegenen eigenen Verbrauch hat sich der Angeklagte in den Fällen zu II.2 ebenfalls zweier Verbrechen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, strafbar gemacht. Lediglich hinsichtlich der am 24. September 1996 für die Folgewoche gekauften 50 Gramm Heroin hat der Angeklagte auch mit einer nicht geringen Menge, nämlich 15 Gramm Heroin bzw. 1,82 Gramm HHC, Handel getrieben. Das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der (dem Eigenverbrauch dienende) unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge stehen zueinander in Tateinheit (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3).

Im Fall II.3 hat der Angeklagte 25 Gramm Heroin (3,03 Gramm HHC) zum Weiterverkauf erworben und damit mit einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln

Handel getrieben.

Im Fall II.4 hat der Angeklagte von den erworbenen 40 Gramm Hercin 20 Gramm (2,42 Gramm HHC) zum Eigenkonsum, 20 Gramm (1,1 Gramm HHC) für den Weiterverkauf

erworben. Dies ist rechtlich als unerlaubter Besitz

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäu-

bungsmitteln zu bewerten.

Schließlich hat sich der Angeklagte im Fall II.5 eines unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge (20 Gramm Heroin, davon 2,42 Gramm HHC) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (50 Gramm Heroin,

davon 2,75 Gramm HHC) schuldig gemacht.

Die Vorschrift des $S 265 StPO steht der gebotenen Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der Angeklagte

sich nicht anders hätte verteidigen können."

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des

Rechtsfolgenausspruchs.

Ergänzend bemerkt der Senat, daß die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe "bedenkenlos das Heroin an andere verkauft, um damit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten", besorgen läßt, das Landgericht habe hier die Tatsache des Handeltreibens selbst dem Angeklagten strafschärfend zur Last gelegt. Übersteigertes Gewinnstre-

ben hat das Landgericht nicht festgestellt.

Die Erwägung, "bei einer so schweren Tat (erfordere) bereits der Sühnegedanke den Vorwegvollzug der Strafe", läßt besorgen, das Landgericht habe die Entscheidung des Gesetzgebers in S 67 Abs. 1 StGB nicht anerkannt. Im übrigen ist eine am Einzelfall ausgerichtete Abwägung erforder-

lich, wenn der Tatrichter die Strafe ganz oder teilweise

vorwegvollziehen lassen will (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2

Vorwegvollzug, teilweiser 3).

Schäfer Ulsamer Brüning

Wahl Boetticher