BGH Urteil vom 28.04.1997 – 5 StR 629/96

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

5 _ StR 629/96

vom 28. April 1997 in der Strafsache gegen

1. Ali CE aus SER geboren am EEE 1952 in VD EEE (Türkei),

2. Musa c aus VD. geboren am MEMMEMMEE 1955 irı Um. SEM (Türkei).

wegen: bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 10., 15. und 28. April 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Laufhütte, Richterin Harms, Richter Häger, Richter Basdorf, Richter Nack als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt e

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Ali CU.

Rechtsanwalt Prof. Dr. (u

als Verteidiger des Angeklagten Musa ip,

Justizhauptsekretär ED.

Justizangestellte

als Urkundsbeante der Geschäftsstelle,

er

am 28. April 1997 für Recht erkannt:

l. Auf die Revisionen der Angeklagten Ali CUBE und Musa CHE wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 15. Mai 1996

a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit

aa) der Angeklagte Ali CB in den Fällen 1, 5 und 6 der Anklage verurteilt worden ist,

bb) der Angeklagte Musa CB in den Fällen 1 und 3 bis 6 der Anklage verurteilt worden ist;

b) aufgehoben, soweit

aa) der Angeklagte Ali CH in den Fällen 9, 12 und 14 der Anklage verurteilt worden ist,

bb) der Angeklagte Musa CWWWin den Fällen 14 und 16 der Anklage verurteilt worden ist;

die diesbezüglichen Feststellungen werden insoweit aufgehoben, als den Angeklagten vorgeworfen wird, jeweils als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben; die übrigen Feststellungen zu diesen Fällen bleiben aufrechterhalten.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Ali CE und Musa CE werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten Ali CB

- unter Freispruch im übrigen - wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und zudem gegen ihn eine Vermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise zwei Jahre Freiheitsstrafe, verhängt. Den Angeklagten Musa CB hat das Landgericht wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt; gegen diesen Angeklagten hat das Landgericht zudem eine Vermögensstrafe von 100.000 DM, ersatzweise zwei Jahre Freiheitsstrafe, verhängt. Betreffend diesen Angeklagten hat das Landgericht ferner den Verfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer übereinstimmend erhobenen Verfahrensrüge jeweils einen Teilerfolg. Im übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

I. Von den Verfahrensrügen bedürfen nur folgende der Erörterung:

1. Die allein von dem Beschwerdeführer Musa CC erhobene Verfahrensrüge betreffend den Zeugen 2 WEB ist unbegründet.

Die Verteidigung hatte die Ladung des Zeugen unter einer Anschrift in der Türkei beantragt. Die Strafkammer hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Es sei gerichtsbekannt, daß nach Ladungen in die Türkei auf dem diplomatischen Weg laut Auskunft der Deutschen Botschaft in Ankara vor Ablauf von sechs Monaten nicht einmal eine Nachfrage, ob Weiterleitung erfolgt sei, beantwortet werden könne. Dies gelte schon für eine türkische Großstadt (Istanbul, Ankara); Ladungen in ländliche Bezirke, insbesondere in Ostanatolien, seien auf diesem wege in absehbarer Zeit - wenn überhaupt - nicht zu bewirken.

Ein Rechtsfehler liegt hierin nicht. Die Bedeutung des Beweisthemas gebot hier nicht etwa die Anwendung besonders strenger Maßstäbe. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Strafkammer die Ablehnung des Antrags auch auf die Vorschrift des § 244

Abs. 5 Satz 2 StPO hätte stützen können.

2. Jedoch ist die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, die an die Behandlung eines Beweisamtrags betreffend den Zeugen Muhittin Ya anknüptt, erfolgreich.

a) Die am achten Tag der Hauptverhandlung gehörte Zeugin HB hatte bekundet, gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Zeugen Y@WB. in einem bestimmten

Lokal ein Heroingeschäft mit dem Beschwerdeführer Ali CB und dessen Sohn, dem Mitangeklagten Abdullah GEB, vorgenommen zu haben. Die Verteidiger der beiden Beschwerdeführer haben gegen Ende

der Hauptverhandlung an deren 29. Tag, als von den Verteidigern der mehreren Angeklagten zahlreiche Beweisamträge gestellt wurden, beantragt, den Zeugen YEEEEB zu hören. Der Zeuge werde bekunden, "daß er und seine Ehefrau zu keinem Zeitpunkt mit Abdullah CB und/oder Ali Ci irgendein Heroingeschäft gemacht hat, schon gar nicht in dem in Rede stehenden Lokal". Die Strafkammer hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, daß der Zeuge "für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein völlig ungeeignetes Beweismittel" sei, und auf die Ablehnung eines anderen Beweisamtrages Bezug genommen.

Hiergegen haben die Verteidiger folgende Gegenvorstellung erhoben: "Susanne HWB ist im vorliegenden Verfahren zu dem im Antrag bezeichneten Geschäft vernommen worden und hat bekundet, daß sie zusammen mit ihrem Ehemann bei diesem Heroingeschäft dabei war. Wenn die Vernehmung der Zeugin HE erforderlich war, dann ist auch die Vernehmung des weiteren unmittelbaren Zeugen YÜW. des Ehemannes der Frau HüW, erforderlich und für dieselbe Beweisfrage erheblich. Aus diesem Grunde kann der in Bezug genommene Beweisamtrag auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Zeuge Ya sei ein ungeeignetes Beweismittel. Der Beschluß kann den Eindruck erwecken, willkürlich gegen die Angeklagten im Hinblick auf den Zeitablauf erlassen worden zu sein". Diese Gegenvorstellungen gegen den ablehnenden Beschluß hat die Strafkammer "aus den fortbestehenden Gründen nach erneuter Überprüfung zurückgewiesen".

b) Die Rüge ist zulässig.

Die Rüge ist nicht schon deshalb unzulässig, weil die Identifikationsmerkmale betreffend den Zeugen YO (Vorname, Geburtsdatum und Eheverhältnis zur Zeugin H@W) zwischen Urteil, Revisionsbegründungen und Sachakten in mancherlei Hinsicht divergieren. Der Senat geht vielmehr davon aus, daß an allen genannten Stellen der nämliche Zeuge gemeint ist.

c) Die Rüge ist auch begründet. aa) Es liegt ein Beweisamtrag vor.

(1) Die Eigenschaft des gestellten Antrags als Beweisamtrag scheitert nicht an den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 39, 251; denn hier war in das wissen des Zeugen gestellt, daß ein bestimmtes Geschehen, an dem er selbst aktiv beteiligt gewesen wäre, nicht stattgefunden habe.

(2) Auch kann der Senat angesichts der Verfahrenslage nicht davon ausgehen, daß es sich bei der Beweisbehauptung um eine aus der Luft gegriffene, aufs Geratewohl angestellte Vermutung handelte, die nur zum Schein in eine Tatsachenbehauptung gekleidet war, was einem Beweisbegehren in bestimmten Fällen den Charakter eines Beweisermittlungsamtrags geben kann (vgl. BGHR StPO S 244 Abs. 6 Beweisamtrag 24 m.w.N.).

Allerdings hatte der Zeuge YÜW in der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung zwei Monate vor den hier relevanten Hauptverhandlungsvorgängen seine Beteiligung an dem in dem Beweisamtrag in Rede gestellten Heroingeschäft eingeräumt. Er wurde dieserhalb durch das dem Senat vorliegende Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 13. März 1996, rechtskräftig am selben Tag, verurteilt. Sein dortiger Verteidiger Rechtsanwalt SEP war auch Verteidiger des im hiesigen Verfahren Mitangeklagten Yüß-0] und hat sich dem hier in Rede stehenden Antrag angeschlossen. Danach erscheint es zwar als möglich, daß alle Verteidiger im hiesigen Verfahren bei Stellung des Beweisamtrages wußten, daß der als Zeuge benannte vB in dem gegen ihn gerichteten Verfahren - mit dem Ergebnis seiner rechtskräftigen Verurteilung - das Gegenteil dessen gestanden hatte, was nunmehr mit dem Beweisamtrag in sein Wissen gestellt wurde.

Der Generalbundesanwalt und die im Revisionsverfahren tätigen Verteidiger haben mit divergierenden Zielen Beweis für die Frage angeboten, ob die Instanzverteidiger der hiesigen Angeklagten - insbesondere und wenigstens aufgrund einer Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung - Kenntnis von dem Verfahren gegen SB hatten. Indes ist dem Senat eine solche Beweiserhebung verwehrt; denn sie liefe auf eine inhaltliche Rekonstruktion der tatrichterlichen Hauptverhandlung hinaus.

bb) Die Bescheidung dieses Beweisamtrages ist rechtsfehlerhaft.

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(1) Den hier nicht fernliegenden Ablehnungsgrund der Prozeßverschleppungsabsicht im Sinne des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hat der Tatrichter nicht angenommen.

(2) Die Strafkammer hat die Ablehnung des Beweisamtrages vielmehr darauf gestützt, daß der Zeuge "für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein völlig ungeeignetes Beweismittel" sei.

Schon die darin enthaltene Bezugnahme auf das "wissen" des Zeugen läßt es fernliegend erscheinen, daß die Strafkammer etwa einen anderen Ablehnungsgrund des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, etwa die - nach dem dem Senat unterbreiteten Material denkbare - Unerreichbarkeit des Zeugen, gemeint und sich nur in der Wortwahl versehen hätte. Zudem gab die Gegenvorstellung der Verteidiger Gelegenheit zur Beseitigung eines solchen etwaigen Mißverständnisses (vgl. dazu BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisamtrag 30; Basdorf StV 1995, 310, 318 £. m.w.N.).

Danach bleibt nur folgendes: Ein zur Bestätigung der Beweisbehauptung völlig ungeeignetes Beweismittel, wie die Strafkammer angenommen hat, war der Zeuge YW nicht. Insbesondere vermöchte eine etwa vom Tatrichter vorgenommene Beweisamtizipation derart, der Zeuge ‘werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, eine solche Ungeeignetheit des Beweismittels hier nicht zu begründen. Auch

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die in dem Beschluß der Strafkammer erfolgte Bezugnahme auf die Ablehnung eines anderen Beweisamtrages betreffend einen anderen Zeugen vermag hier den Ablehnungsgrund nicht zu belegen.

cc) Der Senat kann nicht ausschließen, daß auf diesem Rechtsfehler Teile des Urteils beruhen. Durch die beantragte Vernehmung des Zeugen MY 9) sollten die Bekundungen der Zeugin HEEB widerlegt und damit die Glaubhaftigkeit ihrer übrigen Aussagen in Frage gestellt werden.

(1) Auf die Aussage dieser Zeugin stützt die Strafkammer ihre Überzeugung von der: Glaubwürdigkeit des Zeugen DW (uA s. 25 £.): Auf dessen Angaben stützt das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten Ali GM in den Fällen 1, 5 und & der Anklage und die Verurteilung des Angeklagten Musa CWB in den Fällen 1 und 3 bis 6 der Anklage. Danach können die Schuldsprüche in diesen Fällen keinen Bestand haben.

(2) Zudem stützt das Landgericht seine Überzeugung von der Bandenmäßigkeit der Straftaten der Angeklagten im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und des

S 30a Abs. 1 BtMG auf die Angaben der Zeugin HEEEB und des Zeugen DEE. Dies betrifft den Angeklagten Ali GEW, soweit er über die vorstehend unter (1) genannten Fälle hinaus verurteilt worden ist, in den Fällen 9, 12 und 14 der Anklage und den Angeklagten Musa CB in entsprechender Weise in den Fällen 14 und 16 der Anklage. Auch insoweit sind daher die Schuldsprüche aufzuheben.

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Jedoch können die Feststellungen zu diesen Fällen - bis auf die Feststellung bandenmäßigen Handelns der Angeklagten - aufrechterhalten bleiben, da diese Feststellungen ohne Rechtsfehler (auch ohne einen solchen sachlichrechtlicher Art, dazu nachstehend unter II.) getroffen sind. Die Beweiswürdigung zum Handeltreiben der Beschwerdeführer in diesen Fällen wird auch nicht mittelbar von der Aussage der Zeugin HWEB oder der von ihr gestützten Aussage des Zeugen DEE setragen.

Mit der Aufhebung der Schuldpsrüche entfallen alle Rechtsfolgenausprüche gegen die Beschwerdeführer.

II. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die jeweils erhobene Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf, der die aufrechterhaltenen Feststellungen berühren würde. Insoweit bedarf nur folgendes zu den Fällen 12 und 14 der Erörterung:

Der Zeuge OB als unmittelbarer Zeuge dieser Taten ist von der Strafkammer nicht gehört worden. Vielmehr hat die Strafkammer insoweit ihre Überzeugung auf diejenigen Aussagen gestützt, die zwei niederländische Polizeibeamte über ihre Beschuldigtenvernehmung des OB semacht haben. Allerdings gelten im Fall des Zeugnisses vom Hörensagen erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung. Indes werden hier die Angaben des Zeugen OWB - in einem weitergreifenden Zusammenhang - durch andere Beweismittel unterstützt: So belegen die Angaben der Belastungszeugen zu den Fällen 9 und 16 der Anklage, daß die Angeklagten Handel mit Betäubungsmitteln getrieben haben. Ein Fall, in dem we-

DR Sup

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gen staatlicher Sperrung von. Beweismitteln besonders hohe Anforderungen an die beweisliche Stützung der Angaben eines Zeugen vom Hörensagen zu stellen wären (BVerfG NStZ 1995, 600; BGHSt 42, 15, 25 m.w.N.) liegt nicht vor.”

III. Weil der Senat zugleich durch Beschluß in ähnlicher Weise über die Revision des Mitäangeklagten Abdullah GB entscheidet, der zu den Tatzeiten Heranwachsender war, wird die Sache an eine andere Jugendkammer zurückverwiesen.

Iv. Für den Fall, daß der neue’Tatrichter zur Anordnung eines Verfalls oder zur. Verhängung von Vermögensstrafen gelangt, weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist - bei Vorliegen seiner Voraussetzungen - zwingend vorgeschrieben und hat Vorrang vor der Vermögensstrafe (BGHR StGB § 43a Konkurrenzen 1, 2; BGH, Beschluß vom 19. Juli 1995 = 3 StR 237/95 -; BGH StV 1995, 633).

Seit dem Gesetz zur Änderung u.a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) mit Wirkung vom 7. ‚März 1992, also die hiesigen Tat-

zeiten umfassend, gilt das Bruttoprinzip statt des vorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB S 73d Strafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).

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Einer Verfallsanordnung stehen hier die in § 73

Abs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluß vom

18. April 1996 - 4 StR 89/96 -, insoweit in StV

1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler gemäß S 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, S 73d Abs. 1 Satz 1 StGB den erweiterten Verfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar, nämlich bei dem Angeklagten Musa CB gefundenen Bargeldes, angeordnet (Urteilstenor Nr. 5 erster Teil, UA S. 38, 50). Wegen des Wegfalls der Schuldsprüche ist diese Anordnung aufzuheben.

2. Bei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine "vagabundierende" Vermögensstrafe nicht.

Laufhütte Harms Häger Basdorf Nack