BGH Urteil vom 26.02.1997 – 3 StR 586/96

Sl BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR _ 586/96

vom

26. Februar 1997 in der Strafsache

gegen

Abdelkader PD OH „aus DEE, geboren am GENE 1966 in AG (Algerien),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 26. Februar 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

die Richter am Bundesgerichtshof zschockelt, Dr. Blauth, Winkler, Pfister als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ESEEENEEEN

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

3A

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 11. September 1996 im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, der versuchten Nötigung sowie der Freiheitsberau-

bung schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten

wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in zwei Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen versuchter Nötigung und wegen Freiheitsberaubung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf eine unausgeführte Verfahrensrüge und Angriffe gegen die Beweiswürdigung gestützte Revision des Angeklagten

führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum

Nachteil des Angeklagten ergeben.

Der Erörterung bedarf allein das rechtliche Zusammentreffen der vom Landgericht festgestellten Handlungen des Angeklagten im Zusammenhang mit dem unerlaubten Betäubungsmittelhandel.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte von Mitte 1994 bis Frühjahr 1995 fortlaufend Heroin und Kokain an verschiedene Abnehmer und verwendete den Gewinn, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und ge-

legentlich Geld an seine Angehörigen zu schicken.

1. Im August 1994 teilte der Angeklagte in seiner Wohnung mindestens 500 g Heroin in Portionen ("Bubbels") zu je 5 g ab und verpackte zum Weiterverkauf jeweils vier der Portionen zusammen in einen Beutel zum Vergraben in einem Erdbunker.

2. Noch im August 1994 verkaufte der Angeklagte an einen Abnehmer zwei "Bubbels", die er mit einer dritten Portion unmittelbar zuvor aus einem Gebüsch geholt hatte. Die dritte Portion vergrub der Angeklagte anschließend wieder.

3. Anfang Dezember 1994 bewahrte der Angeklagte 20 g Heroin in seiner Wohnung in der Tasche seiner Jacke zum Wei-

terverkauf auf.

4. Im Februar 1995 teilte der Angeklagte in seiner Wohnung mindestens 500 qg Heroin und mindestens 500 g Kokain in Portionen ("Bubbels") zu je 5 g ab und verpackte zum Weiterverkauf jeweils vier bis fünf der Portionen zusammen in eine

Tüte zum Vergraben in Bunkern außerhalb der Wohnung.

5. Im März 1995 verkaufte der Angeklagte 20 g Heroin an

einen Abnehmer.

6. Ende August/Anfang September 1995 zwang der Angeklagte seine Ehefrau dazu, im Verlauf eines Tages für ihn "Bubbels" mit Heroin für insgesamt 480 DM zu verkaufen.

II.

l. Zutreffend hat das Landgericht zwischen den Fällen 1 sowie 3 bis 6 jeweils Tatmehrheit angenommen. Mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bilden nur dann eine einheitliche Tat, wenn sie dieselbe Rauschgiftmenge ("ein und denselben Güterumsatz") betreffen (st.Rspr., vgl. BGHSt 30, 28, 31; BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Handeltreiben 45; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1, 4). Hiervon ist bei einer Mehrzahl festgestellter Einzelverkäufe aber nicht ohne weiteres auszugehen. Die nicht näher konkre-

tisierte Möglichkeit, daß die einzelnen Mengen ganz oder

teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammten, ermöglicht nicht ihre Verbindung zu einer Bewertungseinheit (vgl. BGHR BtMG S 29 Bewertungseinheit 4, 5). Der bloße gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln hat nicht die Kraft, mehrere selbständige Fälle des unerlaubten Handeltreibens zur Tateinheit zu verklammern (BGHR $S 29 I Nr. 1 Handeltreiben 45; BGH NSt2 1982, 512; 1996, 604).

Auch der Zweifelsgrundsatz gebietet die Annahme einer Bewertungseinheit nicht (BGH NJW 1995, 2300; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 6; BGH NStZ-RR 1997, 17; BGH, Beschlüsse vom 7. August 1996 - 3 StR 69/96 - und 3. Januar 1997 - 3 StR 476/96). Soweit der Bundesgerichtshof die Annahme von Tatmehrheit beanstandet und dabei zur Begründung ausgeführt hat, es könne der Verkauf der Kleinmengen aus dem Vorrat "nicht ausgeschlossen werden", lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für diese Fallgestaltung vorgelegen hatten (vgl. BGH Stv 1994, 658; BGHR BtMG S$S 29 IIINr. 1 Konkurrenzen 1; BGH, Beschluß vom 20. Juni 1996 - 4 StR 262/96) bzw. bei denen die Bewertungseinheit nahelag (BGHR BtMG S§ 29 Bewertungseinheit 3), oder es handelte sich um nicht die Entscheidung tragende Erwägungen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1). Es bedarf vielmehr hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte, um eine Bewertungseinheit annehmen zu können. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters, dessen Wertung vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu über-

prüfen ist.

H

Solche hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte sind in den Fällen 1 sowie 3 bis 6 nicht festgestellt. Der Angeklagte hatte in den Fällen 1 und 4 die großen Mengen von Betäubungsmitteln jeweils in charakteristischer Weise verpackt. Die weiteren Tathandlungen bezogen sich aber auf andersartig verpacktes Rauschgift oder erfolgten in erheblichem zeitlichen Abstand. Es stellt deshalb auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Landgericht insoweit die Frage einer Tat im Rechtssinne im Urteil nicht erörtert hat ( BGHR

BtMG $S 29 Bewertungseinheit 4).

2. Anders liegt es im Verhältnis der Fälle 1 und 2 zueinander. Zwischen ihnen besteht ein ganz enger zeitlicher Zusammenhang. Der Angeklagte verkaufte einzelne Konsumeinheiten in der charakteristischen Verpackungsart, in der er sie zuvor portioniert hatte; auch das Verstecken mehrerer Konsumeinheiten in einem Erddepot entsprach der zuvor gewählten Verpackungsweise. Bei dieser Sachlage spricht alles dafür, daß der Verkauf und das Vorrätighalten des Heroins im Fall 2 aus der vom Angeklagten zuvor im Fall 1 zum Zweck des Verkaufs portionierten Heroinmenge erfolgte. Diese beiden Handlungen betrafen ein und denselben Güterumsatz und bezo-

gen sich auf dieselbe Rauschgiftmenge.

III.

l. Damit stellen die Fälle 1 und 2 nur ein einziges unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1Nr. 2 BtMG) dar. Ein Freispruch

ist nicht geboten, da es sich nur um eine andere rechtliche Bewertung des Konkurrenzverhältnisses der angeklagten und

der abgeurteilten Taten handelt.

In den Fällen 1 und 4 liegt allein S$S 29 a Abs. 1Nr. 2 BtMG vor, so daß ein Schuldspruch wegen "gewerbsmäßigen" unerlaubten Handeltreibens entfällt. Auch in den Fällen 3,5 und 6 ist die gewerbsmäßige Begehung nicht in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. BGH bei Zschockelt NStZ 1996, 222,

225).

Der Senat hat den Schuldspruch selbst berichtigt. Es ist auszuschließen, daß eine erneute Beweisaufnahme zu Feststellungen führt, nach denen eine Bewertungseinheit nicht anzunehmen wäre. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht hätte anders ver-

teidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der im Fall 2 verhängten Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr. Der Senat kann angesichts des unveränderten Schuldgehalts, der Einsatzstrafe von zwei Jahren und neun Monaten sowie der

Summe der verbleibenden Einzelstrafen von neun Jahren ausschließen, daß die Gesamtfreiheitsstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht das Konkurrenzverhältnis in

den Fällen 1 und 2 zutreffend beurteilt hätte.

Kutzer Zschockelt Blauth

Winkler Pfister