BGH Urteil vom 02.10.1996 – 2 StR 332/96

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 332/96

Aaln

vom

2. Oktober 1996 in der Strafsache

gegen

Salvador Seron y GC EB aus Ki, geboren am @. wm 1934 in AB E1 Crane (SpEiiiiEm) ,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober 1996, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Theune als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Detter, Dr. Bode, Athing, und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE aus dB

als Verteidiger,

Justizobersekretärin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Es

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. Februar 1996 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrügen nicht mehr bedarf.

II.

1. Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Wegen des Verdachts der Beteiligung an Betäubungsmittelgeschäften seines Sohnes (Kokainhandel) war richterlich die Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten angeordnet worden. Zur Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung nahm ein Spezialeinsatzkommando der Polizei vor der Wohnung des Angeklagten Aufstellung, um die Wohnungstür aufzubrechen. Der Angeklagte bemerkte, daß sich jemand an der Tür zu schaffen machte. Er befürchtete, daß Feinde seines Sohnes eindringen und ihm etwas antun, ihn möglicherweise umbringen würden. Er rief: "Wer ist da?" und eilte von der Diele in den unmittelbar angrenzenden Wohnraum. Dort entnahm er einem Versteck eine Schußwaffe, um sich sodann erneut dem Eingangsbereich der Wohnung zuzuwenden. Die Polizeibeamten erkannten, daß ihr Einsatz bemerkt worden war. Sie riefen mehrfach laut "Polizei" und "Tür aufmachen". Letzteres verstand der Angeklagte. Daß er auch den Ausrufl "Polizei" verstandesmäßig umgesetzt und deshalb erfaßt hätte, daß sich Polizei vor der Tür befand, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Der Angeklagte war erregt. Er nahm die durch den Einsatz einer "Ramme" hervorgerufenen Stoßgeräusche wahr und sah, daß die Tür zu splittern begann. Um sich gegen die Eindringlinge zu verteidigen und um diesen zu demonstrieren, daß er sich zu verteidigen wisse, schoß er aus einer Entfernung von ca. 2 - 2,5 m auf die Wohnungstür. Die Kugel durchschlug das Türblatt und traf den Polizeibeamten B. in den Hals. Die Polizeibeamten schossen zurück. Der An-

geklagte erkannte, daß er weitere Schüsse nicht würde abgeben können, ohne sein eigenes Leben zu gefährden. Seine Waffe war auch nicht mehr funktionstüchtig, da sich die nachfolgenden Patronen verklemmt hatten und der Verschluß offen stand. Er wandte sich zur Flucht, um durch ein Fenster seines Schlafzimmers über den Innenhof zu entkommen. Sein Fluchtvorhaben gab der Angeklagte jedoch auf, nachdem sich der im Innenhof postierte Zeuge K. als Polizeibeamter zu erkennen gegeben hatte. Der Angeklagte zog sich in das Wohnungsinnere zurück und versteckte die Schußwaffe, ehe es den eingesetzten Beamten gelang, die Wohnungstür zu öffnen und den Angeklagten festzunehmen. Die bei B. hervorgerufene Verletzung war nicht lebensbedrohlich. Der Angeklagte hielt es jedoch für möglich, durch den Schuß eine vor der Tür stehende Person tödlich zu verletzen, und nahm dies billigend in Kauf. Er wußte, daß seine Vorgehensweise zu seiner Verteidigung nicht erforderlich und ihm folglich verboten war (UA S. 30).

2. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe

h nicht in einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über

die Erforderlichkeit seiner Verteidigungshandlung (55 32, 16 Abs. 1 StGB) befunden. Zwar habe er bei Tatbegehung irrig das Bestehen einer Notwehrlage angenommen (Putativnotwehr). In der von ihm vorgestellten Notwehrsituation habe er jedoch nicht mehr tun dürfen als das zu seiner Verteidigung Erforderliche. Der Angeklagte sei aber selbst davon ausgegangen, daß die Abgabe eines Schusses in einen für die vermeintlichen Angreifer ungefährlichen Bereich (Decke) diese zum Ab-

zug bewegen würde (UA S. 50, 65). Mit dem Schuß durch die

Tür, habe er daher auch nach seiner Vorstellung die Grenzen einer erforderlichen Verteidigung überschritten.

3. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tatbegehung kann nicht bestehen bleiben, da sie auf rechtsfehlerhaft erlangten Feststellungen beruht.

Das Landgericht hat seine Überzeugung, der Angeklagte habe die Grenzen der nach der vermeintlichen Notwehrlage erforderlichen Verteidigung bewußt überschritten, ausschließlich auf die als widerlegt erachtete Einlassung des Angeklagten gestützt, er habe lediglich einen Warnschuß in den Bereich oberhalb der Tür abgeben wollen; hierbei sei er ausgerutscht und habe nach unten geschossen.

Dies ist rechtsfehlerhaft.

Eine widerlegte Einlassung kann allein nicht zur Grundlage einer dem Angeklagten ungünstigen Sachverhaltsfeststellung gemacht werden (vgl. BGHR StPO 5 261 Aussageverhalten 5; Beweiskraft 3 m. w. N.; BGH, Strafverteidiger 1986, 369, 371; 1985, 356, 357). Bei der Würdigung einer widerlegten Einlassung ist zu beachten, daß ein Angeklagter meinen kann, seine Lage durch falsche Angaben verbessern zu können. Deshalb lassen sie regelmäßig keine tragfähigen Schlüsse darauf zu, was sich wirklich ereignet hat. Die widerlegte Behauptung des Angeklagten, er habe einen Warnschuß in den oberen Bereich der Tür abgeben wollen, besagt nichts darüber, ob er einen solchen Schuß im Augenblick der Schußabgabe für ausreichend hielt, sondern belegt nur, daß er diese Einlassung

nach der Tat für geeignet hielt, um sich gegen den Vorwurf des versuchten Totschlags erfolgreich zu verteidigen. Auf der fehlerhaften Beweiswürdigung kann das Urteil beruhen.

Das Landgericht hat sich - bedingt durch den festgestellten Rechtsfehler - nur unzureichend mit der Frage der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung und den Vorstellungen des Angeklagten hierzu befaßt.

Ob die Verteidigungshandlung im Sinne des S 32 Abs. 2 StGB erforderlich ist, hängt im wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten läßt (vgl. BGHSt 25, 229, 230; BGH NStZ 1996, 29 jeweils mit Nachweisen). Demgemäß ist auch der Einsatz einer Schußwaffe nicht von vornherein unzulässig; er kann aber nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. In der Regel ist der Angegriffene gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder, sofern dies nicht ausreicht, wenn möglich, vor dem tödlichen Schuß einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz (Warnschuß) zu versuchen (BGHSt 26, 256, 258; BGHR StGB $S 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1, Verteidigung 1; BGH NStZ 1996, 29).

Es ist zwar denkbar, daß nach den objektiven Gegebenheiten der Angriff, den sich der Angeklagte vorstellte, noch nicht so bedrohlich war, daß nur ein möglicherweise tödlicher Schuß die sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr hätte erwarten lassen. Daß dem Angeklagten nach den objektiven Gegebenheiten hinreichend Zeit verblieben wäre, zunächst einen Warnschuß abzugeben, ohne dadurch seine Vertei-

digungsmöglichkeiten zu verringern, hat das Landgericht aber nicht ausreichend dargetan. Angesichts einer Situation, in der der Angeklagte von einem in Tötungsabsicht geführten Angriff mehrerer Personen ausging und in der die ihn von den Angreifern trennende Tür bereits zu splittern begann, ist es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, warum schon die Abgabe eines Warnschusses die Beendigung des Angriffs hätte erwarten lassen. Es lag danach nicht fern, daß Angreifer, die dem Angeklagten nach dem Leben trachteten, nach einem Warnschuß sofort zurückschießen und den Angeklagten tödlich verletzen würden.

Selbst wenn die Prüfung der objektiven "Kampfeslage" im Rahmen des vermeintlichen Angriffs ergeben hätte, daß der Angeklagte ohne Gefährdung seiner Verteidigungsmöglichkeiten zunächst einen Warnschuß hätte abgeben können, wäre zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte dies auch erkannt hat. Zwar darf der Täter auch bei der irrigen Annahme eines Angriffs nicht mehr als der in wirklicher Notwehr Handelnde tun; ebenso wie bei diesem führt jedoch eine auf tatsächlichem Gebiet liegende falsche Einschätzung bestimmter Tatumstände über die Stärke des Angriffs und (oder) über das Maß desjenigen, was zur Abwehr erforderlich ist (Sachverhaltsirrtum), zu einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über die Erforderlichkeit seiner Verteidigung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB).

4, Für die neue Verhandlung bemerkt der Senat: a) Mit der bisherigen Feststellung, der Angeklagte habe

den Ausruf "Polizei" zwar akustisch vernommen aber verstandesmäßig nicht umgesetzt und deshalb irrig an das Bestehen

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ner Notwehrlage geglaubt, hat das Landgericht möglicherise die Anforderungen überspannt, die an die richterliche erzeugungsbildung (SS 261 StPO) zu stellen sind.

Voraussetzung dafür, daß sich der Tatrichter vom Vorgen eines bestimmten Sachverhalts überzeugt, ist nicht re absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende nißheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht fkommen läßt. Dabei haben solche Zweifel außer Betracht zu >2iben, die realer Anknüpfungspunkte entbehren und sich lejlich auf die Annahme einer bloß gedanklichen, abstrakt »oretischen Möglichkeit gründen (st. Rspr., BGH NJW 1951, ; BGHSt 11, 1, 4; BGH VRs 24, 207, 210 £; 39, 103 £; 63, f; BGH bei Holtz MDR 1978, 806; BGH NStZ 1982, 478 Nr. ; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985, S. 15 Nr. 17 m. w. : BGHR StPO $S 261 Beweiswürdigung 5). Dies hat das Landge- -ht möglicherweise verkannt.

Die Feststellung, der Angeklagte habe die Anwesenheit - Polizei bemerkt, glaubte es nur deshalb nicht treffen zu ınen, weil es nach Angaben des hierzu gehörten Sachverindigen aus psychiatrischer Sicht "denkbar" sei, der Ange- ıgte habe wegen der Fixierung auf einen bevorstehenden Anff ihm feindlich gesonnener Personen den Ausruf "Polizei" -standesmäßig nicht umgesetzt, Diese Wortwahl deutet auf ie lediglich abstrakt theoretische Möglichkeit ohne realen nüpfungspunkt hin. Hierfür könnten auch die Ausführungen ° Strafkammer zu §§ 21, 33 StGB sprechen, wonach der Angeigte stets geordnet, ohne Einschränkung der Auffassungsli wahrnehmungsfähigkeit, ohne Trübung oder Einengung des

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Bewußtseins bei erhaltener situativer Orientiertheit handel-

te.

b) Die Ausführungen des Landgerichts zu SS 33 StGB geben Anlaß zu dem Hinweis, daß diese Vorschrift auf die Fälle eines Putativnotwehrexzesses keine Anwendung findet. Straffreiheit wegen Überschreitung der Notwehr nach § 33 StGB setzt vielmehr voraus, daß der Täter in eine Notwehrlage geraten war oder daß dies jedenfalls nicht auszuschließen ist (vgl. BGH NJW 1962, 308; 1968, 1885; NStZ 1983, 453).

Theune Detter Bode

Athing Otten