BGH Beschluss vom 30.08.1996 – 3 StR 229/96

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 229/96

vom

30. August 1996 in der Strafsache

gegen

Andreas KO „aus SCWEE. seboren am ©. EEE 197: in vB (Rußlana),

wegen versuchter Vergewaltigung

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu ziff. 2 auf dessen Antrag, am 30. August 1996 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom B. Februar 1996 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (S 349 Abs. 2 StPO).

Hingegen hat der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand. In den Strafzumessungserwägungen führt die Strafkammer

unter anderem aus, es falle "erschwerend erheblich ins Gewicht, daß die Tat gegen die ihm in diesem Augenblick ausge-

lieferte Zeugin nur aufgrund des Eingreifens der Zeugin Mn EEE in versuchsstadium stecken blieb" (UA S. 17). Diese

Formulierung läßt besorgen, daß die Kammer zu Lasten des Angeklagten verwertet hat, er sei nicht freiwillig vom Versuch zurückgetreten; dies würde gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, weil er bei einem freiwilligen Rücktritt straffrei wäre (BGH NStZ 1983, 217; BGH bei Detter NStZ 1990, 176). Es ist nicht auszuschließen, daß sich ein solcher Wertungsfehler auch auf die Bemessung der fünfjährigen Sperrfrist für die Wiederer-

teilung einer Fahrerlaubnis gemäß 5 69a StGB ausgewirkt hat.

Das Urteil läßt im übrigen nicht erkennen, ob sich der Tatrichter seiner Möglichkeit bewußt war, den gesetzlich vertypten Milderungsgrund des Versuchs (§ 23 Abs. 2 StGB) nicht nur - wie geschehen - über § 49 Abs. 1 StGB zur Gel-

tung zu bringen, sondern statt dessen als maßgeblichen Gesichtspunkt in die Prüfung eines minder schweren Falles der Vergewaltigung (S 177 Abs. 2 StGB) mit einzubeziehen (vgl. BGHR StGB vor S 1 mF Strafrahmenwahl 1 und 7).

Kutzer Richterin am Bundesgerichtshof Blauth Dr. Rissing-van Saan ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben. Kutzer . Winkler Richter am Bundesgerichtshof Pfister ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben. Kutzer