BGH Beschluss vom 10.10.1995 – 5 StR 469/95

5 _ StR 469/95

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS vom 10. Oktober 1995 in der Strafsache gegen

Necmettin Ken aus HB, geboren am &. WER 1962

in Koi / Pam (TOR) ,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Fa ai

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 1995 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2. März 1995 nach § 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach S 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt aus sachlich-

rechtlichen Gründen zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist das Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Im Juni 1993 lernte der Angeklagten den V-Mann H$- @R kennen; dabei bot er ihm Heroin und Kokain in größeren Mengen zum Kauf an. H&R wurde daraufhin von der Polizei beauftragt, zunächst Proben zu beschaffen und später, nach gesonderter Weisung, ein Scheingeschäft durchzuführen, bei dem H@B lediglich als Vermittler für den Abnehmer - eine zweite V-Person - auftreten sollte. In der Folgezeit kam es zu folgenden Rauschgiftgeschäften:

1. Am 10. Juni 1993 übergab der Angeklagte an HB eine Probe Heroin. H@B erhielt darauf von der Polizei den Auftrag, beim Angeklagten wegen eines Verkaufs von zunächst 100 g Heroin oder Kokain vorzufühlen. Am 14. Juni 1993 bot der Angeklagte dem HB 800 q Heroin an. Zugunsten des Angeklagten geht das Landgericht davon aus, daß dieser nur 100 g hätte verkaufen können. Zur Übergabe des Heroins kam es jedoch nicht. Das Landgericht hält es für möglich, daß der Angeklagte daraufhin das Heroin anderweitig verkaufte.

2. Bei einem weiteren Treffen einigte sich der Angeklagte mit HER über den Verkauf von 100 g Heroin. Dieses Heroin wurde am 17. Juni 1993 auch übergeben.

3. Nunmehr entschloß sich die Polizei, den zweiten V-Mann AGB als Abnehmer einzusetzen. Am 22. Juni 1993 kam es zu einem Treffen des Angeklagten mit den beiden V-Männern, bei dem der Angeklagte die Lieferung von 700 g Heroin anbot. Weil man sich über die Zahlungsmodalitäten nicht einigte, übergab der Angeklagte zunächst eine Probe.

4. In der Folgezeit vereinbarten der Angeklagte und H@&BB eine weitere Lieferung von 100 g Heroin, die am 28. Juni 1993 übergeben wurde.

5. Danach sprachen der Angeklagte und H@B über größere Lieferungen von Heroin an AED über nep als Vermittler. Sie faßten eine Lieferung von 2 kg für den 22. Juli 1993 ins Auge. An diesem Tag wurde jedoch zunächst nur eine Probe übergeben. Weil H@B aus Sicherheitsgründen nur 25.000,-- DM bei sich führen wollte, einigte man sich auf eine Lieferung von 500 g Heroin. Zu einer Übergabe kam es nicht mehr.

II.

1. Die Revision des Angeklagten hat nur im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis der Taten Er-

folg.

Das Landgericht hat fünf rechtlich selbständige Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (S 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) angenommen. Dies begegnet rechtlichen Bedenken, weil es naheliegt, daß sich die Verhand-

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lungen und Lieferungen in den Fällen 2 bis 5 auf Teilmengen desselben Rauschgiftbestandes bezogen haben, der Gegenstand des Angebots war, das der Angeklagte im Fall 1 gemacht hat. Dafür sprechen die Rauschgiftmengen, die Gegenstand der Geschäfte waren: Geht man - in diesem Zusammenhang zugunsten des Angeklagten - davon aus, daß er die im Fall 1 von ihm genannte Menge von 800 g Heroin liefern wollte, so erklärt sich, nachdem er im Fall 2 eine Menge von 100 g geliefert hatte, zwanglos die Bestimmung der von ihm angebotenen Liefermenge von 700 g im Fall 3. Nachdem es in diesem Fall zu keiner Durchführung des Geschäfts und sodann im

Fall 4 zu einer Lieferung von 100 g gekommen war, fügte sich im Fall 5 die Bereitschaft des Angeklagten, 500 g zu liefern, in das Gesamtbild sukzessiver Lieferungen ein. Daß der Angeklagte sich in den Fällen 2 und 5 zu Beginn der Verhandlungen einer Lieferkapazität im Kilogrammbereich berühmt hatte, steht diesem Gesamtbild nicht entgegen. Für die Annahme sukzessiver, auf denselben Rauschgiftbestand bezogener Geschäfte spricht weiter der enge zeitliche Zusammenhang der Geschäfte; der Vergleich der Wirkstoffkonzentration in Proben und sonstigen Lieferungen steht dem nicht entgegen.

Bei dieser Sachlage ist zugunsten des Angeklagten von der folgenden Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse auszugehen:

Bereits das Lieferangebot in Höhe von 800 g Heroin erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei-

ben 30). Die einzelnen darauf folgenden Teilakte sind als unselbständige Teilakte mit dem Teilakt Nr. 1 zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit verbunden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Alle Betätigungen, die sich auf den Vertrieb einer einheitlichen Liefermenge eines Betäubungsmittels richten, sind als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit dann aber auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen. Dann sind die Einzelakte zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne einer Bewertungseinheit zusammenzufassen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 bis 4; S 29a Abs. 1 Nr. 2 Gesamtmenge 1; vgl. auch Senatsbeschluß vom 3. Mai 1995 - 5 StR 122/95 -).

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PP:

b) Bestehen konkrete, nicht widerlegbare Anhaltspunkte dafür, daß mehrere natürliche Handlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefaßt werden können, so gebietet der Zweifelsgrundsatz die Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit (vgl. BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 6; BGHR BtMG

5 29 Bewertungseinheit 2).

c) Hier ist deshalb zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß die Absprache vom 14. Ju-

ni 1993 über die Lieferung von 800 g Heroin (oben I 1) dahin ging, die konkret bestimmte Gesamtmenge, gegebenenfalls sukzessive, zu liefern. Alle nachfolgenden Aktivitäten (oben I 2 bis 5) sind weitere Teilakte des einheitlichen Handeltreibens. Hinsichtlich des wirkstoffgehalts ist für den Anteil, der über das sichergestellte und bestimmte Rauschgift hinausgeht, nach dem Grundsatz in dubio pro reo der geringste Einzelwert einer bestimmten Probe (ca. 20 %) zugrundezulegen.

Da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch, wie aus der Beschlußformel ersichtlich, umgestellt.

S 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs macht es entbehrlich, auf die Frage der Beweiswürdigung zu den Bekundungen des für die Hauptverhandlung gesperrten V-Manns H@B näher einzugehen, denn jedenfalls insoweit werden dessen Angaben durch weitere zuverlässige Beweismittel gestützt (vgl. BVerfG

2. Kammer des Zweiten Senats, Beschluß vom 19. Juli 1995 - 2 BvR 114/93 - m.w.N.). Deshalb ist auch davon auszugehen, daß die Gesamtmenge 800 g Heroingemisch nicht überschritt; soweit das Landgericht von einem größeren Gesamtumfang der Geschäfte ausgeht, beruht dies ersichtlich allein auf Angaben der V-Leute,

3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs.

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