BGH Urteil vom 01.03.1994 – 1 StR 627/93

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 627/93

vom

1. März 1994 in der Strafsache

gegen

Friedrich Wilhelm S t EEE 4 caus Cr, geboren am . EEE 1951 in a.

Harald Johannes F EEE . seborener BE, aus "ep. seboren am. WEB 1950 in Zum.

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1994, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr, Gribbohn,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Brüning, Dr. Wahl

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in in der Verhandlung, Bundesanwalt BB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Ep aus

als Verteidiger des Angeklagten Ste. Rechtsanwalt Dr. Ee au: EEE als Verteidiger des Angeklagten Fa».

Justizassistent z. A. EEE»

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Fee wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 3. August 1993

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall II 3 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (S 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG) verurteilt wird;

2. mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Strafausspruch zu Fall II 3, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten Fetzer, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten Fetzer und die Revision des Angeklagten

Strehlau werden verworfen,

III. Der Angeklagte Ste hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten StB wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten Fe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), wegen unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Von den auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten hat das Rechtsmittel des Angeklagten FEMP teilweise Erfolg, die Revision des Angeklagten St ist unbegründet.

1. Das unter II 3 festgestellte Tatverhalten des Angeklagten FB (Besitz von 180 g Kokain im November/Dezember 1991) erfüllt entgegen der Annahme des Landgerichts nicht den Tatbestand des 5 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern den des Ss 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG. S 29 a BtMG ist erst am 22. September 1992 in Kraft getreten. Gemäß 5 2 Abs. 3 StGB ist im Hinblick auf die Gesetzesänderung das mildeste Gesetz anzuwenden; das ist hier § 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG (BGH, Beschl. vom 16. März 1993 - 1 StR 108/93; BGH StV 1993, 364). Der Senat ändert den Schuldspruch. Darüber hinaus enthält der Schuldspruch bezüglich beider Angeklagten keinen weiteren Rechtsfehler. Die Revisionen werden insoweit verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Der Fehler bei der Gesetzesanwendung zu II 3 kann sich zum Nachteil des Angeklagten Fü ausgewirkt haben. Das Landgericht hat den Angeklagten nach S 29 a Abs. 2 StGB - bei einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe - zur Einzelstrafe von einem Jahr verurteilt. In allen dem Angeklagten zur Last liegenden Fällen hat das Landgericht die erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten entweder zur Anwendung eines minder schweren Falles (so auch bei II 3) oder zur Strafrahmenmilderung nach den SS 21, 49 Abs. 1 StGB herangezogen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, daß das Landgericht - hätte es richtigerweise 5 29 a.F. BtMG zugrundegelegt - unter Heranziehung von SS 21, 49 StGB von der Annahme eines besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 a.F. BtMG (Freiheitsstrafe von einem bis 15 Jahren) abgesehen hätte und vom Normalstrafrahmen des $S 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG (Strafrahmen ein Monat bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe) ausgegangen wäre. Dann aber könnte dieser gegenüber § 29 a Abs. 2 BtMG mildere Strafrahmen zu einer geringeren Einzelstrafe und damit auch zu einer niedrigeren Gesamtstrafe geführt haben.

3. Im übrigen ist der Strafausspruch bezüglich beider Angeklagter im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Beim Angeklagten Fe ist das Landgericht zu II 4 (unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 a.F. BtMG) irrtümlich von einem Strafrahmen von einem Monat bis zu drei Jahren neun Monaten ausgegangen. Daß der gemäß SS 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des $S 29 Abs. 1 a.F. BtMG aber (neben Geldstrafe) nur Freiheits-

strafe von einem Monat bis zu drei Jahren beträgt, hat sich bei der Verhängung der Einzelstrafe von zwei Monaten nach Auffassung des Senats nicht ausgewirkt.

b) Zu Unrecht beanstandet die Revision des Angeklagten Strehlau, daß das Landgericht die Voraussetzungen des 5 31 BtMG verneint hat.

Die allein maßgebenden Urteilsgründe geben keinen Hinweis, daß in den Fällen II 1 bis 5 die Voraussetzungen des 8 31 BtMG vorliegen könnten.

Lediglich zu II 6 hat das Landgericht diese Frage im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen erörtert und verneint, den guten Willen des Angeklagten, zur Aufklärung beizutragen, aber strafmildernd berücksichtigt.

Die Wertung des Landgerichts, es fehle für die Anwendung des $S 31 BtMG an einem "wesentlichen Beitrag" des Angeklagten an einer über seinen eigenen Tatbeitrag hinausgehenden Tataufdeckung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht teilt mit, daß der Angeklagte nur "bereits vorhandene und erhärtete Kenntnisse der Kriminalpolizei bestätigte", daß er "im wesentlichen nur den Ermittlungsbehörden bereits bekannte Erkenntnisse wiederholt" hat und daß er "darüber hinaus nur unbedeutende Randumstände des eigentlichen Tatgeschehens geschildert" hat. Unter Berücksichtigung der im Urteil wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten ist diese Darstellung ausreichend tatsachenbezo-

gen, um daran die Wertung des Landgerichts anzuschließen, dieses Verhalten des Angeklagten sei nicht als wesentlicher Beitrag im Sinne des § 31 BtNMG anzusehen.

4. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten die Voraussetzungen des $S 64 Abs. 1 StGB bejaht. Gleichwohl hat es die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht angeordnet, weil eine solche Maßnahme von vornherein aussichtlos sei (5 64 Abs. 2 StGB). Ob eine Entziehungskur aussichtslos ist, hat der Tatrichter nach sachverständiger Beratung (5 246 a StPO) zu beurteilen und zu entscheiden. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn der Begriff der Aussichtlosigkeit verkannt oder an seine Beurteilung falsche Maßstäbe angelegt wurden. Das ist hier nicht der Fall.

Das Landgericht hat die Anwendung des S 64 Abs. 2 StGB - anders als in dem beim Senat anhängigen Fall 1 StR 542/93 - nicht darauf gestützt, daß das Erreichen des Therapiezieles bei Unterbringung nach 5 64 StGB bei Drogensüchtigen grundsätzlich aussichtslos sei. Es hat andererseits ausdrücklich und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGH NStZ 1991, 126, 127; BGH, Beschl, vom 12. Januar 1994 - 2 StR 699/93) darauf hingewiesen, daß fehlende Therapiebereitschaft allein die Annahme von Aussichtslosigkeit nicht zu begründen vermag. Bei der Gesamtbetrachtung im Rahmen der Prüfung des § 64 Abs. 2 StGB war diese Haltung der Angeklagten aber als Indiz zu berücksichtigen (BGHSt 36, 199, 200). Das hat das Landgericht getan und seine Entscheidung wesentlich darauf gestützt, daß die Angeklagten eine Drogentherapie ablehnen. Darüber hinaus aber ist auf die ganz spezielle Situation der Angeklagten abgestellt worden (das unterschei-

det diesen Fall von dem, der zum BGH-Beschluß vom 12. Januar 1994 - aaO - geführt hat). Danach durfte das Landgericht mit dem Sachverständigen beide Angeklagten dahin beurteilen, daß bei ihnen ein Zwang zur Therapie das Gegenteil des Therapiezieles und allein eine freiwillige Bereitschaft einen Erfolg bewirken werde. Denn beide Angeklagten waren therapieunwillig und seit langem kokainabhängig, gleichwohl aber waren beide als selbständige Unternehmer voll im Berufsleben inte-

griert. Gribbohm Maul Foth

Brüning Wahl