BGH Beschluss vom 13.05.1992 – 5 StR 204/92

5 StR 204/92

BUNDESGERICHTSHOF

vom 13. Mai 1992 in der Strafsache gegen

Hassan CE zus vi. geboren am EEE 1964 in IB (Türkei),

wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 13. Mai 1992 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 6. Februar 1992

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen tateinheitlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln entfällt,

b) im Ausspruch der Strafe und der Einziehung mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstrek-

kung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Es hat einen Pkw

der Marke Daimler-Benz eingezogen, ferner dem Angeklagten

die Fahrerlaubnis entzogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Änderung des

Schuldspruchs sowie - dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend - zur Aufhebung des Ausspruchs der Strafe und der Einziehung. Im übrigen ist sie unbegründet im sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes dieser Betäubungsmittel (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Körner, BtMG 3. Aufl. S 29 Rdn. 607).

Die Strafe hat keinen Bestand. Der Tatrichter hat nicht erkennen lassen, daß er bei ihrer Bemessung den Wert des zugleich eingezogenen Pkw berücksichtigt hat. Daß dies die hier erkannte Strafe hätte beeinflussen können, läßt sich nicht mit letzter Sicherheit ausschließen. Insbesondere ist nicht festgestellt, daß das Tatfahrzeug so geringwertig war, daß seine Einziehung sich schon deshalb nicht strafmildernd auswirken konnte. Der Rechtsfehler zieht die Aufhebung von Strafe und Einziehung nach sich (vgl. zum Vorstehenden BGHR StGB S 46 Abs. 1 Schuldausgleich 6, 12, 16; BGH StV 1989, 529).

Der Senat weist für die neue Verhandlung auf die Rechtsprechung zur Begründung der Strafrahmenwahl beim Zusammentreffen eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3

Satz 2 BtMG mit einem vertypten Milderungsgrund nach § 31 BtMG hin (vgl. BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1, 2, 3, 6; vgl. auch Körner aaO S 29 Rdn. 785).

Der Maßregelausspruch nach SS 69, 69 a StGB bleibt von der Teilaufhebung unberührt.

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