BGH Beschluss vom 14.02.1992 – 2 StR 560/91

Jo

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 560/91

Fh-

vom 14. Februar 1992

in der Strafsache

gegen

Adolf Hermann s OD cu: Pe 2 ME, dort geboren am EB. EB 1942,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Februar 1992 gemäß SS 46 Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

II.

Dem Angeklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom

28. Februar 1991 gewährt. Damit ist der Beschluß dieses Gerichts vom 14. August 1991 gegenstandslos.

Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Angeklagten zur Last.

Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch sowie insoweit, als die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts

zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

So

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; darüberhinaus hat es einen Schreckschußrevolver nebst Munition eingezogen.

Gegen dieses Urteil hat er Revision eingelegt, die Revisionsbegründungsfrist indessen versäumt. Auf seinen Antrag ist ihm zunächst Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da er glaubhaft gemacht hat, daß ihn kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Damit wird der vom Landgericht gefaßte Revisionsverwerfungsbeschluß (S 346 Abs. 1 StPO) hinfällig.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1. Soweit es dem Schuldspruch und der Einziehungsanordnung gilt, ist es im Sinne des S 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Erörterung bedarf nur die Rüge, das Gericht habe entgegen 5 261 StPO ein ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht verlesenes Blutentnahmeprotokoll bei der Urteilsfindung verwertet. Diese Rüge dringt schon deshalb nicht durch, weil es naheliegt, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint, daß die in dem Protokoll enthaltenen Angaben durch das Gutachten des zur Alkoholisierung des An-

geklagten gehörten Sachverständigen in die Verhandlung eingeführt worden sind. Der Verfahrensfehler ist daher nicht bewiesen.

2. Der Strafausspruch hält dagegen der rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Gericht hat es abgelehnt, einen sonst minder schweren Fall im Sinne des § 213 StGB zu bejahen, weil hierfür der Umstand "allein", daß der Angeklagte im Zustand (erheblich) verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hat, nicht ausreiche. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft. Sie läßt die gebotene Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände vermissen. Bereits bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorlag, wäre zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen gewesen, daß die Tat nur bis zum Versuch gediehen war und weitere gewichtige Strafmilderungsgründe vorlagen, die das Gericht auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung angeführt hat (Persönlichkeitsstruktur, Fehlen von Vorstrafen, Geständnis bei der Polizei, Unerheblichkeit der körperlichen Beeinträchtigung des Opfers, relative Ungefährlichkeit der zur Tatausführung benutzten Waffe).

Das Gericht hätte zunächst prüfen müssen, ob schon diese allgemeinen Strafmilderungsgründe die Annahme eines sonst minder schweren Falles rechtfertigen konnten. Sofern dies nicht der Fall war, wäre die Prüfung darauf zu erstrecken gewesen, ob sich ein minder schwerer Fall bei Mitberücksichtigung erst eines der beiden "vertypten" Strafrahmenmilderungsgründe (S 21 oder $S 23 Abs. 2 StGB) und - falls auch dies verneint worden wäre - beider Strafmilderungsgründe zusammengenommen ergab, (vgl. BGHR StGB vor

S 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 7; BGHR StGB vor S 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 5, 7).

Auf diesem Rechtsfehler kann der Strafausspruch beruhen. Zwar hat das Gericht die Strafe dem wegen Versuchs und erheblich verminderter Schuldfähigkeit doppelt gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Abgesehen davon, daß die Obergrenze dieses Strafrahmens erheblich über der des minder schweren Falles liegt, kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß bei zutreffender Gesamtwürdigung selbst der Strafrahmen des § 213 StGB noch einmal wegen eines - zur Begründung des minder schweren Falles womöglich nicht benötigten - Strafrahmenminderungsgrundes herabgesetzt worden wäre.

Die Strafe muß deshalb neu zugemessen werden. In diesem Zusammenhang ist der Hinweis veranlaßt, daß es Bedenken begegnet, einen Strafschärfungsgrund - wie es das Gericht hier getan hat (UA S. 19 Mitte) - aus einem weit zurückliegenden, mit der Tat nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Vorverhalten des Angeklagten gegenüber dem späteren Tatopfer herzuleiten.

3. Schließlich kann das Urteil auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Gericht davon abgesehen hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (S 64 StGB) anzuoränen. Die Urteilsgründe rechtfertigen die Besorgnis, daß diese Frage nicht geprüft worden ist. Sie gehen darauf nicht ein, Dazu bestand hier aber begründeter Anlaß. Der Angeklagte hatte sich 1984 einer viermonatigen,

stationären Alkoholentziehungskur unterzogen, die jedoch ohne nachhaltigen Erfolg blieb. Er trank nach einiger Zeit "regelmäßig wieder so viel wie vor der Therapie, wenn nicht mehr" (UA S. 4). Die Tat selbst beging er im Zustand erheblicher Alkoholisierung (maximale Blutalkoholkonzentration: 2,4 %0). Das Gericht führt das Scheitern der Ehe des Angeklagten in erster Linie auf seinen "jahrelangen, übermäßigen Alkoholkonsum ... und seine unter Alkoholeinwirkung begangenen Gewalttätigkeiten" zurück (UA S. 12). Angesichts dieser Feststellungen und Wertungen hätte sich das Gericht in den Urteilsgründen mit der Frage der Unterbringung auseinandersetzen müssen. Daß dies nicht geschehen ist, stellt einen Rechtsfehler dar.

Die nunmehr mit der Sache befaßte Schwurgerichtskammer wird demgemäß aufgrund neu zu treffender Feststellungen zum Werdegang und zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten unter Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen

(S 246 a StPO) über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (5 64 StGB) zu entscheiden haben. Das Verschlechterungsverbot steht der Anordnung dieser Maßregel nicht entgegen (S 358 Abs. 2 Satz StPO).

Jähnke Theune Niemöller Gollwitzer Bode