BGH Beschluss vom 22.01.1991 – 1 StR 735/90

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 735/90

72 AI

in der Strafsache

gegen

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wegen Beihilfe zur Untreue

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AZ

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 3. auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 22. Januar 1991 nach S 349 Abs. 2

und 4 StPO einstimmig beschlossen:

l. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25. Juli 1990 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verwor-

fen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Untreue zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten führt zur Aufhebung des

Strafausspruchs.

Zum Schuldspruch hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Doch hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat die Strafe dem lediglich gemäß SS 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1

StGB gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB entnommen. Sie hat übersehen, daß der Strafrahmen auch gemäß S 28 Abs. 1 StGB zu mildern war. Das Treueverhältnis nach § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB (BGHR StGB $S 28 Abs. 1 Merkmal 1 m.w.Nachw.), das ausweislich der Urteilsfeststellungen bei der Angeklagten fehlte. Damit erhebt sich die Frage einer doppelten Strafrahmenmilderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB. Ihre Beantwortung hängt davon ab, ob hier Beihilfe statt Mittäterschaft nur deshalb angenommen worden ist, weil es bei der Angeklagten an dem besonderen persönlichen Merkmal fehlte oder ob sich die Gehilfenschaft auch aus dem Fehlen einer der allgemeinen Voraussetzungen der Täterschaft ergibt (BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2, vgl. schon BGH NJW 1975, 837, 838). Hierzu verhält sich das Urteil nicht. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht den Tatbeitrag der Angeklagten auch nach den sonst für die Abgrenzung vor Mittäterschaft zur Beihilfe geltenden Grundsätzen (vgl. etwa BGHR StGB S 25 Abs. 2 Tatinteresse 2) als Beihilfe zu fremder Tat gewertet hat und deshalb die Strafe dem doppelt gemilderten

Strafrahmen hätte entnehmen müssen mit der Folge, daß die verhängte Strafe möglicherweise geringer ausgefallen wäre.

Maul Kuhn Ulsamer

Granderath . Brüning