BGH Beschluss vom 03.08.1990 – 3 StR 245/90

Nachschlagewerk: ja BSHSt: ja

Veröffentlichung: ja

BtMG S 29 Abs. 3

Die unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln ist die durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln. Daher ist das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte wegen der - in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird.

BGH, Beschl. vom 3. August 1990 - 3 StR 245/90 - LG Duisburg

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 245/90 BESCHLUSS

.in der Strafsache

gegen

Peter Paul S B .us DD - dort geboren ar Em 1952, |

wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u.a.

wIII

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. August 1990 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlos-

sen;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2. Februar 1990 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetz- .ten. Erwerbs von Betäubungsmitteln in teilweiser Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Von August 1988 bis September. 1989 erwarb der Angeklagte in 15 Einzelakten jeweils 5 qg Kokain von der Zeugin ICE. Dessen Reinheitsgehalt betrug mindestens 60%, der durchschnittliche Kaufpreis 180 DM pro Gramm. Von dem erworbenen Kokain gab er seinem Freund DB jeweils die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Außerdem kaufte er im April 1989 zusätzlich von BEER zweimal je 5 g und von Bros einmal 5 g Kokain.

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1. Zutreffend hat das Landgericht den Ankauf von Betäubungsmitteln von der Zeugin In a1s fortgesetzten un-. erlaubten Erwerb im Sinne des S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtNG beurteilt, Ja das Rauschgift nicht zum Handeltreiben bestimmt war. Ob Fortsetzungszusammenhang auch bezüglich des zusätz-Zichen Ankaufs von Dh und Br :schts£fehlerfrei anenommen worden ist, kann offenbleiben. Denn der Schuldpruch wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln muß schon deswegen aufgehoben werden, weil die Feststellungen die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe

nicht tragen.

Mit Recht weist der Generalbundesanwalt zwar darauf hin, daß die Weitergabe von Betäubungsmitteln zum Selbstko-

stenpreis nicht - wie die Strafkammer annimmt- - das Tatbe-

standsmerkmal der Abgabe, sondern das der Veräußerung im Sinne des $S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtNMG erfüllt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15; Körner, BtMG 3. Aufl. Ss 29 Rdn. 475; Hügel/Junge, Deutsches Betäubungsmittelrecht

6. Aufl. - Stand: 1. Oktober 1989 - § 29 BtMG Rdn. 7.1). Der Senat vermag dem Generalbundesanwalt aber nicht darin zu folgen, daß die Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der Veräußerung oder der Abgabe aufgrund einer rechtlich ausreichenden Beweiswürdigung getroffen worden sind. Beide Tatbestandsmerkmale setzen die Übertragung des Gewahrsams zu eigener Verfügungsgewalt voraus. Der Gesetzgeber will durch diese Tatbestände verhindern, daß der Täter durch sein Handeln den Kreis derjenigen, die zu dem Betäubungsmittel in Beziehung stehen, erweitert, d.h. das Betäubungsmittel weiter verbreitet (BGH MDR 1982, 512). Abgabe und Veräußerung kommen daher nicht in Betracht, wenn der Empfänger des Be-

Pi Z PER: FF

täubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war (vgl. auch BGH StV 1984, 248). Letzteres hat die Strafkammer zwar verneint. Ihre Ausführungen hierzu (UA S. 7) lassen jedoch nicht erkennen, ob sie bedacht hat, daß gemeinschaftlicher unerlaubter Erwerb auch dann vorliegen kann, wenn der Angeklagte gegenüber der Zeugin LEE allein als Käufer aufgetreten ist, aber im Einvernehmen mit dem Zeugen DER EM zugleich auch für ihn erwerben wollte. Dies liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe: Als sich der Angeklagte im August 1988 zum regelmäßigen Kokaingenuß entschlossen hatte, weihte er seinen engen Freund DB ein, ließ ihn probieren und gab ihm während des Tatzeitraums von 14 Monaten von den jeweils erworbenen 5 qg Kokain stets die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer nicht allein auf die nicht näher begründete abweichende rechtliche Wertung ("Kauf vom Angeklagten") abstellen, die der Zeuge DEE im Ermittlungsverfahren geäußert hatte.

2. Die nicht erschöpfende Beweiswürdigung zu diesem Punkt beschwert den Angeklagten auch im Hinblick auf die Annahme eines Regelbeispiels nach $S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt:

a) Ist der Angeklagte lediglich wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen, so liegt das Regelbeispiel des besonders schweren Falls nach S$S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nur dann vor, wenn er aufgrund des Erwerbs eine nicht geringe Menge Betäubungsmittel in einem einheitlichen Vorrat, also gleichzeitig besessen hat (BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4

Menge 2 und 4). Denn in S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall nicht der Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wohl aber deren Besitz genannt. Daß der Angeklagte Kokain in nicht geringer Menge gleichzeitig vorrätig hielt, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Eine nicht geringe Menge setzt mindestens 5 g Kokainhydrochlorid voraus (BGHSt 33, 133). Selbst wenn der Angeklagte von der Zeugin LEE einmal 7,5 g Kokain erworben haben sollte - wovon die Strafkammer UA S. 4 im Widerspruch zu den übrigen Feststellungen über 15maligen Erwerb von jeweils 5 g ausgeht - hätte er lediglich 4,5 g Hydrochlorid besessen, sofern der bisherige

Vorrat verbraucht war.

b) Sollte die Strafkammer dagegen erneut zu der Feststellung gelangen, daß der Angeklagte das Kokain als Alleintäter erworben und die Hälfte davon aufgrund eines Gesamtvorsatzes an seinen Freund veräußert hat, so kommt es für die Annahme des Regelbeispiels eines besonders schweren Falls nicht darauf an, ob er gleichzeitig. eine nicht geringe Menge besessen hat. Denn schon die fortgesetzte Veräußerung einer insgesamt nicht geringen Menge erfüllt das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtNG. Die abweichende Auffassung des Generalbundesanwalts teilt der Senat nicht. Dieser vertritt die Ansicht, ein Regelbeispiel nach dieser Vorschrift liege - von den Fällen des Handeltreibens und des Besitzes abgesehen - nur dann vor, wenn die Übertragung des Gewahrsams an einer insgesamt nicht geringen Menge Betäubungsmittel als Abgabe im Sinne des S$S 29 Abs. INr. 1 BtMG, nicht aber, wenn sie als Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift zu beurteilen ist. Für die Auffassung des General-

bundssanwalts scheint der Wortlaut des S$S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG zu sprechen. Denn diese Vorschrift nennt nur die Abgabe, nicht aber die Veräußerung einer nicht geringen ‘Menge. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der Gesetzgeber die im Hinblick auf die nicht geringe Menge erhöhte Strafdrohung außer bei Handeltreiben und Besitz nur für die Fälle der unentgeltlichen oder nichtrechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Abgabe im rechtstechnischen Sinn), nicht aber für die Fälle der entgeltlichen und rechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Veräußerung im rechtstechnischen Sinn) vorsehen wollte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der erhöhten Strafbarkeit, durch welche jedwede mit Gewahrsamsüberlassung verbundene Verschiebung großer Mengen von Betäubungsmitteln bekämpft werden soll. Der Gesetzgeber ist bei der Fassung des S$S 29 BtMG ausdrücklich davon. ausgegangen, daß der Begriff der Abgabe auch die Veräußerung umfaßt (Stellungnahme des Bundesrates BTDrucks. 8/3551 Ss. 43; ‘Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit BTDrucks. 9/500 (neu) S. 2), und hat daher entsprechend der Systematik der Neufassung in $S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung dem Tatbestandsmerkmal der Abgabe vorangestellt. In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberischen Konzeption hat der Senat - in BGHR BtMG S 29 ‚Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 - unter Abgabe jede Gewahrsamsübertragung an einen anderen zu dessen freier Verfügungsgewalt verstanden, sofern die Gewahrsamsübertragung nicht als Veräußerung aufzufassen ist. Veräußerung ist denmnach die durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifi- ‘zierte Form der Abgabe. Das in $S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge ist daher auch dann erfüllt, wenn der Ange-

klagte wegen der - in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch unter dem Aspekt des Verbots einer Analogie zu Lasten des Angeklagten bestehen keine Bedenken, einen Übertragungsvorgang, der die Merkmale der Abgabe und zusätzlich die der Veräußerung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt, insgesamt dem für die Abgabe in nicht geringer Menge vorgesehenen Regelbeispiel eines besonders schweren Falls zuzuordnen. Die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens entfällt nicht dadurch, daß es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit ohne geringeren Unrechtsgehalt ist. Die Rechtslage ist insoweit derjenigen vergleichbar, die sich ergibt, wenn der Täter, der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besitzt, lediglich wegen des ins 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 Btnc nicht genannten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch

in diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs das Regelbeispiel des s 29 Abs, 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG erfüllt, obwohl der Schuldspruch nur auf die dort

(vgl. BGHSt 25, 290, 293; BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2 und 4).

Die hier vertretene Auslegung des S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird bestätigt durch den Norminhalt des s 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG. Danach liegt ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls vor, wenn eine Person über 21 Jahre Betäubungsmittel an eine Person unter 18 Jahren "abgibt, verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt", Diese Beschreibung der verschiedenen Handlungsalternativen

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macht deutlich, daß der Gesetzgeber jede Form tatsächlicher Überlassung von Betäubungsmitteln zu eigener Verfügungsgewalt des Minderjährigen erfassen wollte. Daher wird auch in S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG die dort nicht genannte Veräußerung als eine besondere Form des dort genannten Regelbeispiels "Abgabe" - nämlich als entgeltliche, rechtsgeschäftliche Abgabe - verstanden (so z.B. Pelchen in Erbs/ Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 74. ErgLfg. S 29 BtNMG Anm. 18; Slotty in Pfeil/Hempel/Schiedermair, Betäubungsmittelrecht - Stand 1987 - § 29 Rdn. 295; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 4. Aufl. § 29 Rdn. 25; a.A. Endriß/Malek,

Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 340).

3. Schließlich weist der Senat auf folgendes hin: Treffen ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls und der besondere Strafmilderungsgrund des $S 31 BtNG zusammen, so reicht es nicht aus (wie UA S. 9 geschehen), die freiwillige Offenbarung nach S 31 BtMG lediglich als allgemeinen Strafmilderungsgrund zu berücksichtigen, ohne daß das Urteil erkennen läßt, aus welchen Gründen der Tatrichter von den ihm gebotenen Wahlmöglichkeiten der Ablehnung eines besonders schweren Falls oder der Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Körner aao S 31 Rdn. 52 mit Nachw. aus der Rechtspr.). |

rechtsfehlerfrei begründet worden. Entgegen den Ausführungen

YA S. 9 unten gibt es keinen generalpräventiven Grundsatz

des Inhalts, daß "ein Täter auf dem Gebiete der Rauschgiftdelikte eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren ... mindestens teilweise verbüßen müßte" (vgl. auch BGH, Beschluß vom

20. Juli 1990 - 3 StR 211/90).

Ruß Krauth Kutzer

Rissing-van Saan Miebach