BGH Beschluss vom 22.06.1990 – 5 StR 225/90

5 StR 225/90

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

1. Karl-Heinz VB aus Co, geboren am EEEEEEEEEEE 19:5 in amp.

2. Günter Vo aus vu dort geboren am EEE 1945,

wegen Betruges

se

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts, zu 2. und 4. auf dessen Antrag, zu 3. und 4. einstimmig, am 22. Juni 1990 gemäß S$S 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

l. Dem Angeklagten V@® wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gewährt. Der Beschluß des Landgerichts Hamburg vom 27. Februar 1990 ist damit gegenstandslos.

2. Das Verfahren wird nach S 154 Abs. 2 StPO insoweit eingestellt, als dem Angeklagten Vo@WMB unter 1 a des Anklagesatzes Betrugshandlungen vom 10. Juli 1987 (Kundenzahlung von 2.000,-- DM) und vom 14. Juli 1987 (Kundenzahlung von 2.800,-- DM) zur Last gelegt

werden.

3. Auf die Revision des Angeklagten Vo wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. Dezember 1989

a) im Urteilsausspruch wie folgt ergänzt:

Im übrigen wird der Angeklagte Von freigesprochen. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse zur Last.

b) insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als die Bestimmung der Tagessatzhöhe für die verhängten Einzelgeldstrafen

unterblieben ist.

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten Vo und die Revision des Angeklagten V@®gegen das Urteil werden als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte V@B hat die Kosten seines Rechts-

mittels zu tragen.

5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten VO zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten vB wegen Betruges in fünf Fällen unter Einbeziehung einer anderen Strafe

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung und wegen eines weiteren Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO im wesentlichen unbegründet, soweit sie sich gegen diesen Schuld- und Strafauspruch richtet. Sie führt aber zur Nachholung des vom Landgericht unterlassenen Teilfreispruchs von weiteren ihm zur Last gelegten Vorwürfen und zur Zurückverweisung der Sache zur Festsetzung der Tagessatzhöhe für die ver-

hängten Einzelgeldstrafen.

Anklage und Eröffnungsbeschluß legen dem Angeklagten von u. a. zur Last, im Fall 1 des Anklagesatzes durch elf Einzelakte einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Kunden KB und ZU begangen zu haben. Das Landgericht hat eine einheitliche Tat verneint und in fünf

der von der Anklage genannten Einzelfälle jeweils einen selbständigen Betrug gefunden. In vier weiteren Einzelfällen (Zahlungen des Kunden Kg vom 11. März 1987, 23. März 1987 und 8. Juli 1987 sowie Zahlung dieses Kunden in Höhe von 5.236,88 DM am 14. Juli 1987) ist die Strafkammer aus tatsächlichen Gründen zu der Würdigung gelangt, daß ein Betrug nicht vorliegt. Insoweit hätte das Landgericht

den Angeklagten freisprechen müssen. Löst das Urteil

den in Anklage und Eröffnungsbeschluß angenommenen Fortsetzungszusammenhang - ganz oder teilweise - durch die Verurteilung wegen einzelner selbständiger Taten auf,

so ist wegen der nicht erwiesenen Einzelhandlungen freizusprechen. Sonst wäre der Eröffnungsbeschluß nicht erschöpft, die Rechtskraft der Verurteilung würde nur die abgeurteilten Handlungen erfassen (BGH NJW 1951, 4ll, 412; 726, 727; 1984, 501; BGH Beschl. v. 7. Januar 1988 - 4 StR 669/87 -). Diesen Teilfreispruch hat der Senat nachgeholt.

Zu zwei weiteren in der Anklage genannten Einzelfällen (Zahlungen des Kunden KB in Höhe von 2.000,-- DM am 10. Juli 1987 und von 2.800,-- DM am 14. Juli 1987) hat das Landgericht keinerlei Feststellungen getroffen.

Insoweit hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts

das Verfahren nach $S 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

Schließlich leidet das Urteil an einem weiteren Mangel.

Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift

ausgeführt:

"Das Landgericht (hat) übersehen ..., für die verhängten Einzelgeldstrafen (UA S. 33/34) die Höhe der Tagessätze nach § 40 Abs. 2 StGB zu bestimmen. Das ist auch dann

erforderlich, wenn - wie hier - aus den Einzelgeldstrafen

und aus Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe

gebildet worden ist (BGHSt 30, 93, 96). Diese Entschei-

Se

dung muß der Tatrichter nachholen (BGHSt 34, 90) ;für den Mindestsatz, auf den das Revisionsgericht erkennen könnte, ist nach den Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen

des Angeklagten (UA S. 4) kein Raum."

Dem stimmt der Senat zu.

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Häger Maatz