BGH Urteil vom 02.08.1989 – 2 StR 723/88

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 723/88 URTEIL

28.9

in der Strafsache

gegen

1. Michael K e aus vw ‚, geboren am GEB 195: in veggui ,

2. Erwin G ED aus "ou, seboren am «EEE ::555 in vi.

wegen versuchten Diebstahls u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. August 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier Theune Detter Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof «> als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ED au: ri

als Verteidiger des Angeklagten Ki,

2. Rechtsanwalt > aus vi»

als Verteidiger des Angeklagten Georg,

Justizangestellte ED

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. Mai 1988 mit den Feststellungen

aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten cm wegen versuchten Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Amtsanmaßung und den Angeklagten KB wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der von ihnen erhobenen Verfahrensrüge, das Landgericht habe § 251 Abs. 2 StPO fehlerhaft angewendet, Erfolg.

Das Landgericht hat gegen den Widerspruch der Verteidiger die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen A. G. verlesen. Diese Entscheidung wurde damit begründet, der Zeuge sei unerreichbar, da keine begründete Aussicht bestehe, daß er in absehbarer Zeit zu seiner Vernehmung zur Verfügung stehe. Das Landgericht weist in seinem Beschluß vom 9. Mai 1988 unter anderem darauf hin, daß der

Zeuge seit dem 19. April 1988 dem Ausländerwohnheim in

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AB, CEEBstr. 20 zugewiesen worden, dort von dem zuständigen Sozialarbeiter aber seit dem 26. April 1988 nicht mehr gesehen worden sei. Die Ladung habe ihm deshalb nicht ausgehändigt werden können. Gegen den Zeugen seien wegen Verstosses gegen das AuslG und das AsylVfG mehrere Verfahren anhängig, ein Haftbefehl bestehe nicht. Im Hinblick auf die Be-

deutung der zu erwartenden Aussage stünde auch unter Berücksichtigung der weiteren vorhandenen Beweismittel eine wie-

derholte Vertagung mit der ungewissen Aussicht, ob den Zeu-

gen eine Ladung erreicht und er einer solchen Folge leistet,

außer Verhältnis.

Die Verfahrensweise ist zu beanstanden. Die Voraussetzungen für eine Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift des Zeugen A. G. lagen nicht vor.

Ein namentlich benannter Zeuge ist nur dann unerreichbar, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, daß der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (BGH NJW 1979, 1788; BGH NStZ 1982, 78; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 - 4 StR 630/82, BGH, Beschluß vom 25. März 1980 - 1 StR 160/80; BGHStV 1983, 90; BGHR StPO § 244 III S. 2 Unerreichbarkeit 6).

Die Ladung des Zeugen war erstmals mit Verfügung vom 7. April 1988 versucht worden. Ob ihn diese Ladung erreichte, ist ungewiß. Seit dem 19. April 1988 war er jedenfalls

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dem Ausländerwohnheim in Aalen zugewiesen, wo er sich zumindest am 26. April 1988 auch aufhielt. Erst am 3. Mai 1988 wurde er dann unter dieser Adresse zum 9. Mai 1988 geladen. Die vom Vorsitzenden bekannt gegebene Auskunft eines Sozialarbeiter des Wohnheims vom 6. und 9. Mai 1988, er habe den Zeugen seit dem 26. April 1988 nicht mehr gesehen, rechtfertigte es nicht, weitere Bemühungen des Gerichts um die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung einzustellen und die Niederschrift über seine polizeiliche Vernehmung zu verlesen (vgl. BGHR StPO § 244 III Satz 2 Unerreichbarkeit 1 und § 251 II Unerreichbarkeit 1).

Der gegen die Angeklagten erhobene Vorwurf stützt sich in erster Linie auf die Aussagen dieses Zeugen. Seine Angaben vor der Polizei ließen sich in einem wichtigen Punkt nicht mit denen anderer Zeugen vereinbaren (UA S. 11). In Anbetracht der Bedeutung der Aussage des Zeugen für die Entscheidung über den Anklagevorwurf hätte das Landgericht sich - gegebenenfalls mit Hilfe der örtlichen Polizeibehörden und in Anwendung von § 51 StPO - weiter um die Vernehmung des

Zeugen in der Hauptverhandlung bemühen müssen. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben, auf

die weiteren Rügen kommt es nicht mehr an.

Herdegen Maier Theune Detter Schäfer