BGH Urteil vom 19.04.1989 – 2 StR 116/89

BUNDESGERICHTSHOF 7 IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 116/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Yüksel gi zu: PO Sehoren an GE 1°63 in -@EB pe: KB (Türkei), zur zeit in

Strafhaft in anderer Sache,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

wıIII

54 - 2 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Detter als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (EM als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt iii

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 1988 mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit Handeltreiben mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und Heroingemisch in Mengen von 19,21 g und 0,31 g eingezogen. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil Revision eingelegt und diese mit der Sachrüge begründet. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils.

Das Landgericht hat festgestellt:

"Etwa im Februar 1987 traf (der Angeklagte) ... einen 'ROEEB , der im Heroingeschäft tätig war ... Um leichter an Heroin für seinen eigenen Bedarf heranzukommen und seinen Drogenkonsum zu finanzieren, entschloß sich der Angeklagte, für einen Zeitraum von wenigstens mehreren Monaten von verschiedenen Lieferanten in Mengen von jeweils bis zu ca.

50 Gramm zu erwerben oder auf Kommission zu übernehmen, um den größeren Teil allein oder zusammen mit anderen an Konsumenten zu verkaufen und einen geringeren Teil jeweils vorher für sich zum Eigenkonsum abzuzweigen." Dementsprechend beschaffte er sich in der Zeit bis zu seiner Festnahme am 24. August 1987 insgesamt 700 bis 800 g Heroingemisch durchschnittlicher Qualität, von denen er "wenigstens ein Drittel verbrauchte und etwa zwei Drittel" im FE Bahnhofsgebiet in Kleinmengen an Drogenkonsumenten verkaufte. Im

einzelnen ergeben die Feststellungen:

Von RR, den er (etwa im Februar 1987) angesprochen hatte, erhielt er einige Tage später 10 g Heroingemisch auf Kommission. Da er die zugesagten 1.400 DM nicht bezahlte, sondern den Erlös aus dem verkauften Teil verspielte, erhielt er von "RB" nichts mehr.

Entsprechend einer mit seinem Freund DER etwa im März/April 1987 getroffenen Vereinbarung verkauften beide “ zusammen fast täglich "ab April 1987" bis zur Festnahme DR- @ER im suli 1987" Heroingemisch, das sein Freund auf Kommission bezogen hatte. | brachte jedesmal zwei bis drei

_

Beutel mit insgesamt ca. 10 g", worauf der Angeklagte den zum Verkauf bestimmten größeren Anteil vor dem "CB in Kleinmengen an Drogenkonsumenten veräußerte und "für einen solchen halben Beutel ... 400 DM bis 500 DM" erlöste. Dreimal hatten sie jeweils 20 bis 25 g Heroingemisch mit

Milchzucker weiter gestreckt.

Der Angeklagte bezog auch unmittelbar vom Lieferanten des DER namens vB jeweils auf Kommission in dem genannten Zeitraum zweimal 25 g - die erste Lieferung für 3.500 DM - sowie in der Folgezeit einmal 10 bis 15 qg und einmal 25 g Heroingemisch, das er (nach Abzweigung des Teils für den Eigenverbrauch beider) in der beschriebenen Weise zusammen mit DEE und nach dessen Festnahme allein ver-

äußerte und bezahlte.

Von einem Kurden, den der Angeklagte "etwa im Juli 1987" im "CE angesprochen hatte, erhielt er auf Kommission 50 g Heroingemisch für 8.000 DM sowie "wenig später", nach (Teil-)Verkauf und Bezahlung, 25 g für 4.000 DM.

"Nachdem (auch) YEER festgenommen worden war", ließ sich der Angeklagte von CB 20 4 Heroingemisch aus dem Rauschgiftversteck des Yun wenig später erneut 20 g geben, um es zu verbrauchen und zu verkaufen. Am 24. August 1987 schließlich erhielt er von Gi weitere 10 g Heroingemisch, die er zunächst im Toilettenraum eines tür-

kischen Restaurants im TB Bahnhofsgebiet versteckte.

Am selben Tag und an derselben Stelle versteckte er seinen hälftigen Anteil an einem Heroingemisch, dessen

Grundsubstanz - 25 q Heroingemisch - durch den Jugoslawen I —3— |) in Absprache mit dem Angeklagten und unter seiner finanziellen Beteiligung in Höhe von 1.000 DM am 22./

23. August 1987 erworben und anschließend von beiden auf 50 g gestreckt worden war. Als der Angeklagte am Abend des 24. August 1987 Kleinmengen dieses Rauschgifts verkaufte,

wurde er festgenommen.

II.

Die Sachbeschwerde der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die rechtliche Beurteilung, sämtliche Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten stellten eine fortgesetzte Handlung dar, ist auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfest-

stellungen fehlerhaft.

Der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger | Straftaten zu begehen, reicht zur Bejahung des Gesamtvorsatzes nicht aus. Dieser liegt nur vor, wenn der - spätestens vor Beendigung des ersten Teilakts gefaßte - Tatentschluß sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfaßt. Beim Handel mit Betäubungsmitteln ist es zwar nicht erforderlich, daß für den Täter alle künftigen Lieferanten oder Abnehmer von vornherein feststehen. Vielmehr genügt es, daß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen er sich bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatent-

schluß fassen zu müssen. Der Grundsatz "in dubio pro reo"

gilt für die Feststellung der Tatsachen, die Rückschlüsse auf einen Gesamtvorsatz zulassen, nicht aber für die Feststellung des Gesamtvorsatzes, dieser muß erwiesen sein (BGHSt 33, 318 = BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung Gesamtvorsatz 12; BGH StV 1981, 125 f; 1984, 242, 243; 1987, 195 f; BGH bei Holtz MDR 1979, 106 - jeweils mit Nach-

weisen).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die festgestellte Erwerbs- und Handelstätigkeit, die der Angeklagte zusammen mit DER ausgeübt hat, als eine fortgesetzte Handlung anzusehen. Gerechtfertigt ist auch die Annahme, daß der Angeklagte im Laufe dieser Tätigkeit seinen Gesamtvorsatz auf seinen eigenen Rauschgiftbezug von | erweitert hat. Das gilt zugleich für die nach der Festnahme Dutals getätigten beiden Geschäfte. Insoweit trat lediglich bei der Weiterveräußerung und Bezahlung ein Wechsel von gemeinschaftlichem zu alleinigem Handeln ein; diese Änderung unterbrach den Fort-

setzungszusammenhang nicht.

Dagegen sind die Voraussetzungen für einen solchen Zusammenhang zwischen den mit "RB" einerseits und mit DE-WB /YQR andererseits getätigten Geschäften nicht dargetan. Den Urteilsfeststellungen ist zu entnehmen, daß beide sich nicht zeitlich überschnitten oder auch nur unmittelbar aneinander reihten, der Angeklagte sich vielmehr zur Zusammenarbeit mit DEM erst entschloß, nachdem er das von "R®- es bezogene Rauschgift verbraucht und veräußert hatte und

von diesem nichts mehr erhielt.

Entsprechendes gilt auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten

mit CB, dem Kurden und AsR Allerdings kann auch eine Rauschgiftgeschäfte betreffende fortgesetzte Handlung in Richtung auf neue Erwerbsquellen wie auf neue Absatzmöglichkeiten erweitert werden (BGH bei Holtz MDR 1979, 106), wofür aber eine zeitliche Überschneidung zweier Handlungen (oder Handlungsreihen) nicht in jedem Fall genügt (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 1988 - 1 StR 252/88), z.B. dann nicht, wenn sich die Begehungsweisen wesentlich unterscheiden (vgl. BGH NJW 1987, 510). Hier ist den Urteilsgründen ein Sachverhalt, der einen objektiven Zusammenhang dieser Geschäfte untereinander erkennen ließe und Grundlage für die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen eines Gesamtvorsatzes sein könnte, nicht zu entnehmen.

III. ‘

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Bezüglich des Vorwurfs, der Angeklagte habe 50 g und 25 g Heroingemisch für 8.000 DM und 4.000 DM von einem unbekannten Kurden erworben, bedarf es, sofern das Verhalten als rechtlich selbständige Tat zu beurteilen ist, der Prüfung, ob der Vorwurf von der Anklage erfaßt ist. Der unbekannte Kurde ist in keiner der beiden dem Urteil zugrundeliegenden Anklageschriften erwähnt. Allerdings sind in der Anklageschrift vom 28. Februar 1988 (Bd. II Bl. 297, 298) zwei gleichartige Heroingeschäfte angeführt, die der Angeklagte mit YÜEED getätigt haben soll und die in den Urteilsgründen im Zusammenhang mit diesem Lieferanten nicht erscheinen.

2. Zu den Grundsätzen, nach denen die Qualität des Rauschgifts, das nicht untersucht werden konnte, zu ermitteln ist, vgl. BGHSt 33, 8, 15; BGH, Beschluß vom 2. November 1984 - 2 StR 665/84 - jeweils mit Nachweisen -, und zur Mengenberechnung bei fortgesetztem Erwerb BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2.

3. Soweit wiederum Handeltreiben festgestellt wird, erscheint Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG geboten (vgl. BGHSt 26, 4, 8; BGH StV 1981, 125, 126; 1983, 281, 282).

Herdegen Maier Theune RiBGH Niemöller kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet. Herdegen Detter