BGH Beschluss vom 07.04.1989 – 2 StR 122/89

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 122/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

!. Andrea T un - < u 21: ED, geboren am EEE | 9:2 in ou (spanien),

2. Holger D E zus Ho Jenoren am GEB 1962 ir CE,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 1989 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 28. November 1988 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit ein Betrag von 3.900 DM für verfallen erklärt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat im wesentlichen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Lediglich die Verfallsanordnung kann nicht bestehenbleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 10. März 1989 insoweit ausgeführt:

"Die Verfallsanordnung muß jedoch aufgehoben werden. Sie ist mit der Erwägung begründet worden, Michael

WEB habe für die ihm nach und nach verkauften Heroinmengen insgesamt 3.900,-- DM bezahlt (UA S. 26). Indessen dient die Maßnahme des Verfalls (Ss 73 StGB) wie des Verfalls von Wertersatz (S 73a StGB) nur dazu,

_ dem Täter den durch eine rechtswidrige Tat erlangten Vermögensvorteil zu entziehen; es soll lediglich der Gewinn abgeschöpft werden (vgl. BGHSt 28, 369). Das Landgericht hätte demgemäß den an "Mehtin" für die zum Weiterverkauf bestimmte Heroinmenge gezahlten Preis sowie etwaige Unkosten von dem erzielten Verkaufserlös abziehen müssen. Davon abgesehen ist unerfindlich, aus welchem mit Michael Ü ) getätigten Rauschgiftverkauf der Betrag von 900,-- DM stammen soll (UA S. 10, 11, 26). Bis zu seiner und der Angeklagten Festnahme hat Wörner ihnen lediglich 20 g Heroingemisch für insgesamt 3.000,-- DM abgenommen. Daß er für die in Aussicht genommene Veräußerung von weiteren 5 g Heroin 900,-- DM vorausentrichtet hatte, legt die Strafkammer nicht dar, ist auch nach Sachlage ausgeschlossen, zumal lediglich | 750,-- DM zu zahlen gewesen wären. Aus diesen sowie aus.

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rechtlichen Gründen ist eine Umdeutung der Verfallsanordnung in eine Wertersatzeinziehung gemäß § 74c StGB nicht möglich (vgl. BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1988 - 3 StR 417/88).

Der Rechtsfehler betrifft beide Angeklagte, obwohl nur

TORE SEE in Besitz der Geldbeträge war."

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Herdegen Maier Theune

Niemöller Detter