BGH Urteil vom 05.10.1988 – 2 StR 455/88

ASo BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 455/88

in der Strafsache

gegen

Seyfettin B EB „aus n@p- Ih geboren am

GER 1955 in vg (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

wıIIl

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 5. Oktober 1988, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer Theune Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (ww

in der Verhandlung,

Bundesanwalt EEE bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

N

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

ASO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 5. Mai 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit Handeltreiben mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, führt zu einer Eingrenzung des Schuldumfangs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in den Fällen II 1 und II 4 bis 7 der Urteilsgründe 400 g Heroingemisch mit unterschiedlichem Wirkstoffgehalt. Dieser betrug bei 170 qg 25 %, bei 200 g 30 % und bei den restlichen 30 g 70 %. Die gesamte Menge hatte daher einen Heroinhydrochloridanteil von 123,5 g. Eine Teilmenge von 236 g der Heroinzubereitung konsumierte der Angeklagte selbst, 164 g veräußerte er. Unter Zugrundelegung des Heroinhydrochloridanteils von 123,5 g der Gesamtmenge errechnete die Strafkammer für die verkauften 164 g einen Wirkstoffanteil von 50,63 g. Das war rechtsfehlerhaft. Denn da nicht festgestellt wurde, welcher Teilmenge der Angeklagte den Stoff zum Verkauf entnommen hatte, war zu seinen Gunsten anzunehmen, daß er nur Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 25 % weiterveräußerte. Für die Menge von 164 g Heroinzubereitung, mit der der Angeklagte (abgesehen von den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe) Handel getrieben hat, war daher der Anteil an

Heroinhydrochlorid nur mit 41 g anzusetzen.

2. Die Frage, ob diese Verringerung des Schuldumfangs allein zur Aufhebung des Strafausspruchs führen müßte, kann unerörtert bleiben, da dieser schon aus einem anderen Grund keinen Bestand hat.

Das Landgericht hat einen Regelfall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG bejaht und den Strafrahmen dieser Bestimmung im Hinblick auf die verminderte Schuldfähigkeit des zur Tatzeit hochgradig heroinabhängigen Angeklagten gemäß S§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Aus dem Urteil ist nicht zu ersehen, ob sich das Landgericht hierbei der rechtlichen Möglichkeit

APS0

bewußt war, wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des

§ 21 StGB trotz Verwirklichung eines Regelbeispiels nach

§ 29 Abs. 3 BtMG den besonders schweren Fall zu verneinen (vgl. BGH Strafverteidiger 1985, 147; BGH NStZ 1986, 368 m.w.N.). Die Menge an Heroin, die der Angeklagte besessen und mit der er Handel getrieben hat, war nicht so groß, daß allein deshalb die Anwendung des Strafrahmens des S 29

Abs. 1 BtMG von vornherein nicht in Frage gekommen wäre (vgl. BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1).

Der Rechtsfehler kann die Strafzumessung beeinflußt haben, zumal weitere für den Angeklagten sprechende Umstände bei der Strafrahmenwahl zu beachten gewesen wären. So hat der Angeklagte Kontakt zu einem Drogenberater aufgenommen und arbeitet seitdem motiviert auf eine Langzeittherapie zur Drogenentziehung hin. Er hat sich auch bemüht, die Strafverfolgungsbehörden bei der Überführung eines Heroinlieferanten zu unterstützen und in diesem Zusammenhang der Polizei eine Wohnung gezeigt, in der einer seiner Abnehmer weiteres Heroin bezogen hatte.

Der neu entscheidende Tatrichter wird im Hinblick auf die UA S. 3 unten aufgeführte Bestrafung des Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz zu prüfen haben, ob die Strafklage verbraucht ist oder - falls jenes Urteil nicht rechtskräftig sein sollte - anderweitige Rechtshängigkeit vorliegt (vgl. BGHR StPO S 264 Abs. 1

Tatidentität 8). Dieser Prüfungspflicht ist er nicht etwa deshalb enthoben, weil der Schuldspruch nicht mehr anfechtbar ist (BGHSt 6, 304; 8, 269; 11, 393; 13, 128; ständige Rechtsprechung).

Herdegen Meyer Theune

Niemöller Gollwitzer