BGH Beschluss vom 09.09.1988 – 2 StR 469/88

ARE BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 469/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Mimoun A GH aus DEE, Sehoren am EEE

1965 in NEED (Marokko),

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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ASS

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. September 1988 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15. März 1988, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne von S 349 Abs. 2 StPO, führt aber zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen. Obwohl sie die Voraussetzungen des $S 31 Nr. 1 BtMG als erfüllt angesehen hat, hat sie die Frage einer Strafrahmenverschiebung nach dieser Vorschrift in Verbindung mit $S 49 Abs. 2 StPO nicht erörtert. Das ist rechtsfehlerhaft. Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der hierzu in seiner Antragsschrift vom 18. August 1988 folgendes ausgeführt hat:

"Räumt ... das Gesetz die Möglichkeit zu einer Strafmilderung ein, dann muß der Tatrichter im Urteil mitteilen, ob er von dieser fakultativen Milderung Gebrauch macht. Er muß - wenn er von ihr absieht - die Gründe angeben, die ihn zu dieser Entscheidung bewogen haben. Nur dadurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt zu prüfen, ob sich der Tatrichter bei seiner Entscheidung von rechtlich zutreffenden und zulässigen Erwägungen hat leiten lassen (BGH, Beschluß vom 15. Juli 1987 - 2 StR 317/87; BGH NStZ 1987, 563 £.).

Da das Landgericht die gegen den Angeklagten ausgesprochene Strafe dem unteren Drittel des von ihm angewandten Strafrahmen entnommen hat, kann nicht ausgeschlossen werden, daß hier eine Herabsetzung der Mindeststrafe, anders als in Fällen einer Verurteilung zu hoher Strafe, Einfluß auf das Strafmäaß hätte haben können (vgl. BGH NSt2 1986, 227)."

Der neu entscheidende Tatrichter wird darauf hingewiesen, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG zu prüfen ist, ob trotz Verwirklichung von Regelbeispielen im

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Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG ein besonders schwerer Fall zu verneinen ist (BGH NStz 1986, 368; BGH Stv 1987, 314 £; ständige Rechtsprechung).

Da sich das Verfahren nur noch gegen einen erwachsenen Angeklagten richtet, ist Zurückverweisung an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts geboten (BGH, Urteil vom 28. April 1988 - 4 StR 33/88, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, = BGH MDR 1988, 692).

Müller Meyer Maier

Niemöller Gollwitzer