BGH Beschluss vom 30.06.1988 – 1 StR 309/88

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 309/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Franz W aus R , geboren am 1935 in B r

wegen sexueller Nötigung

wII

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 30. Juni 1988 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 13. Januar 1988 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nö-

tigung, begangen am 3. Juli 1987 in SEE seen - über der Schülerin Monika RM (der Nebenklägerin), zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfah-

rensrüge Erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Die Revision beanstandet mit Recht, daß die während der Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Augenscheinseinnahme der Tatortskizze nach seiner Wiederzulassung nicht

wiederholt worden ist (Bd. II Bl. 515, 545 d.A.). $S 247 Stpo gestattet es nur, den Angeklagten "während einer Vernehmung" aus dem Sitzungszimmer zu entfernen. Die Einnahme eines richterlichen Augenscheins während der Abwesenheit des Angeklagten ist durch die Vorschrift nicht gedeckt. Erfolgt sie dennoch und betrifft sie einen wesentlichen Teil der Haupt - verhandlung, so hat damit "die Hauptverhandlung" insoweit (entgegen S 230 Abs. 1 StPO) "in Abwesenheit ... einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden". Eine Verwertung des nur so erhobenen Augenscheinsbeweises bewirkt den unbedingten Revisionsgrund des § 338

Nr. 5 StPO. Nur wenn die Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten (und auch im übrigen fehlerfrei) wiederholt wird, ist der Beweisgegenstand als solcher in die Verhandlung ordnungsgemäß eingeführt und bei der Beweiswürdigung verwertbar (BGH StV 1987, 475 mit weiteren Nachweisen).

Bei der förmlichen Augenscheinseinnahme der Tatortskizze handelte es sich um einen Teil der Beweisaufnahme und damit um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung. Wie das Sitzungsprotokoll beweist, ist die Augenscheinseinnahme nach der Wiederzulassung des Angeklagten nicht wiederholt worden. Auch vor der Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal ist die Skizze lediglich mit der Zeugin CE erörtert, aber nicht förmlich in Augenschein genonmen worden (Bd. II Bl. 513 d.A.). Das Revisionsgericht muß deshalb gemäß § 338 Nr. 5 StPO davon ausgehen, daß das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruht."

Dem tritt der Senat bei. Er verweist noch auf BGH NStZ 1986, 564 und bemerkt ergänzend: Das Protokoll ist

bezüglich der Verwertung der von der Zeugin CE übergebenen Skizze nicht etwa unklar oder mehrdeutig, widersprüchlich oder lückenhaft mit der Folge, daß dieser Vorgang einer Klärung im Wege des Freibeweises zugänglich wäre (vgl.

BGHSt 17, 220 sowie 31, 39). Vielmehr ist dem Protokoll zu entnehmen, daß das, was anläßlich der Vernehmung der Zeugin ed | in Gegenwart des Angeklagten geschah, keine förmliche Augenscheinseinnahme darstellte, bei der erforderlich gewesen wäre, daß alle Mitglieder des Gerichts in der Hauptverhandlung den Beweisgegenstand in Augenschein nehmen und daß allen Prozeßbeteiligten Gelegenheit gegeben wird, diesen zu besichtigen (vgl. BGHSt 3, 187 sowie Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisamtrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 238, 239). Dies zeigt sich vor allem an der unterschiedlichen Wortwahl: Im Anschluß an den Vermerk, daß die Zeugin CE die fragliche Skizze "übergab" und "die Örtlichkeiten erläuterte", vermerkt das Protokoll, daß (über eine Wahlgegenüberstellung aufgenommene) Lichtbilder "mit den Beteiligten in Augenschein genommen wurden"; im zuletzt bezeichneten Sinne ist für denjenigen Verhandlungsteil, bei dem der Angeklagte nach § 247 StPO ausgeschlossen war (Vernehmung der Zeugin ReiiiM, des Tatopfers), beurkundet: "Die von der Zeugin

| gefertigte und übergebene Skizze wurde mit der Zeugin und den übrigen Beteiligten in Augenschein genommen und erörtert."

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